近年来，互联网领域的竞争乱象，尤其是互联网企业利用网络技术实施的不正当竞争行为严重扰乱公平有序的市场竞争秩序，不仅引起有关部门和社会的高度关注，也为法院适用反不正当竞争法提出了全新挑战。作为法院认定涉案竞争行为是否具备不正当性的必要步骤，利益衡量成为反不正当竞争案件裁判文书说理的重要组成部分。传统不正当竞争案件中，涉诉双方竞争关系的相对性使经营者利益成为法院关注的中心，形成侧重保护经营者利益的“私益优先模式”。与此同时，反不正当竞争法的社会本位法属性促使法院开始重视对社会公共利益的保护，并出现侧重维护社会公共利益的“公益优先”模式，其中以“非公益必要不干扰原则”为代表。作为立法层面上的回应，2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》，该法2019年对个别条款也进行了修正，修改内容不涉及本文所探讨内容)一般条款将消费者利益纳入其中，同时将“社会经济秩序”调整为“市场竞争秩序”，在突出社会本位法属性的同时，更加精准地聚焦实际问题。为了使法院的审理实践契合新的法律规定，2022年3月20日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》沿用了新《反不正当竞争法》一般条款的表述。因此，由利益衡量的角度观之，经营者利用网络技术实施的竞争行为是否正当，是经营者利益、消费者利益和社会公共利益等多方利益博弈的结果。侧重于多种利益衡平保护的“多益平衡”模式有利于实现法律效益和社会效益的最大化。
一、互联网不正当竞争行为的内涵与分类
所谓互联网不正当竞争行为，广义上指发生在互联网环境中的所有不正当竞争行为。根据行为表现形式的不同，互联网不正当竞争行为又可分为以下两种类型：一是传统不正当竞争行为在互联网环境中的新样态，《反不正当竞争法》第6条至第11条列举的不正当竞争行为类型理论上均可在互联网环境下发生，某些看似新颖的互联网不正当竞争行为其实只是传统不正当竞争行为在网络场景下的延伸，如“刷单炒信”、网店盗图和使用可分别归于虚假宣传行为、仿冒混淆行为，此类互联网不正当竞争行为在审裁理念和法律适用上与线下的传统不正当竞争行为基本相同;二是经营者利用网络技术实施的妨碍、破坏其他经营者合法网络产品或服务的不正当竞争行为，由《反不正当竞争法》第12条所规制，此类不正当竞争行为虽同样发生在互联网环境中，但行为聚焦于竞争对手的网络产品或服务，对互联网竞争秩序具有更大的危害性。为了与互联网环境下的传统不正当竞争行为相区分，理论界多称其为“互联网新型不正当竞争行为”，除了《反不正当竞争法》第12条所列举的流量劫持、网络不当干扰与恶意不兼容等行为类型外，司法实践中已经出现将经营者擅自截取他人网络直播画面、屏蔽网络视频贴片广告以及利用爬虫技术抓取网络数据定性为互联网新型不正当竞争行为的案例。对于互联网条款未能直接列举的行为类型，法院认定其是否正当应基于对经营者利益、社会公共利益和消费者利益的综合考量，从而得出最优的裁判结论。
二、
(一)经营者利益
无论《反不正当竞争法》对所保护法益的表述发生何种变化，聚焦于经营者利益的保护是本法最基本的功能。《反不正当竞争法》视野下的经营者利益，指的是经营者在公平有序的市场竞争秩序中，通过自身合法的生产经营活动获取交易机会和商业利益以提升竞争优势地位。不正当竞争行为扭曲了正常的市场竞争机制，减少了其他经营者通过自身合法的生产经营活动所能取得的预期收益，破坏市场在优化资源配置以及促进市场主体优胜劣汰的重要作用。互联网新型不正当竞争中的经营者利益主要包括以下两个方面：一是经营者合法的商业模式不受妨碍和破坏。《反不正当竞争法》并不保护商业模式，只有商业模式所带来的合法利益才是其保护对象，如网络视频网站的“贴片广告+网络视频”的商业模式是其获取商业利益的主要渠道，在不违反强制性法律规定的前提下，其他经营者可以模仿但不能妨碍和破坏。二是经营者提供的合法的网络产品和服务在公平有序的网络竞争秩序中被消费者自由选择、使用和评价，不受其他经营者的妨碍和破坏。互联网企业之间的竞争终究仍是围绕网络产品或服务的竞争，网络产品或服务融入互联网企业的技术特色，彰显其品牌优势，是其利益之源。
(二)社会公共利益
“经济法作为具有自己独立调整对象的部门法，也有其所独有的特征，即政府主导性、政策性、社会公共性以及综合性。”《反不正当竞争法》作为经济法的重要组成部分，自然将维护社会公共利益、实现市场主体间利益的实质公平作为核心目标。无论是个人利益、集体利益还是国家利益，其终究是对某一特殊群体利益的集中反映。相较之下，“社会利益是与个人利益、集体利益或者国家利益完全不同性质的范畴，它不是利益主体归属的种类，而是一种利益归属的价值判断”。社会公共利益“独立于个人利益、国家利益、集团利益、阶层利益的独特之处，就在于其利益内容的普遍性、共享性”。各国立法与司法实践均已表明，维护社会公共利益是经济法的重要使命，这也是其作为社会本位法的应有之义。《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)、我国台湾地区“公平交易法”与“营业秘密法”、《日本独占禁止法》等明确将社会公共利益作为保护目标之一。我国《反不正当竞争法》虽然通篇未出现“社会公共利益”，但从本法致力于促进社会主义市场经济健康发展的立法目的不难看出其公益保护色彩。
故《反不正当竞争法》应将社会公共利益保护置于优先地位，2017年《反不正当竞争法》对一般条款的修订也体现出立法者的此种倾向，将原“扰乱社会经济秩序”的表述修改为“扰乱市场竞争秩序”，同时置于“经营者合法权益”之前。从利益保护的顺序上看，不正当竞争行为首先是扰乱市场竞争秩序、损害社会公共利益的行为，若仅仅损害了经营者利益或消费者利益则谈不上不正当竞争，《反不正当竞争法》无介入空间。正如从利益保护的内容上看，《反不正当竞争法》只保护特定范围内的社会公共利益，即因市场竞争秩序被扭曲所受损的那部分社会公共利益。《反不正当竞争法》通过维护公平有序的市场竞争秩序以使社会公共利益不受外来损害。市场竞争秩序是社会经济秩序的重要组成部分，后者要求一切市场主体遵守国家经济法律法规，服务国家的经济管理活动。公平有序的市场竞争秩序是互联网经济健康快速发展、互联网企业释放创新活力的重要保障。虽然，破坏市场竞争秩序必然导致社会经济秩序受损，但维护社会经济秩序应是包括《反垄断法》《反不正当竞争法》与《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)等在内的所有经济法部门的共同任务。
(三)消费者利益
原《反不正当竞争法》并未将消费者利益纳入保护范围，理论界对该法是否应保护消费者权益也存在争议。对《反不正当竞争法》保护消费者利益持否认态度的观点认为，我国已经存在涉及消费者权益保护的专门立法，因此无须在《反不正当竞争法》中另行规定。事实上，《反不正当竞争法》从维护竞争秩序出发，对消费者群体的同质性利益予以整体和宏观上的保护，目的是防止经营者以损害消费者利益的方式获取竞争优势。而《消费者权益保护法》赋予每个消费者个体相同的特定权利，保护的是消费者与经营者的具体交易活动中的利益。从内容上看，《反不正当竞争法》保护的消费者利益仅限于“非扭曲竞争”方面的利益。可见，《反不正当竞争法》保护消费者利益的内容与逻辑均不同于《消费者权益保护法》，两者分别保护消费者群体的抽象利益与消费者个体的特定利益。不正当竞争行为损害的是消费者群体的利益，如在腾讯与奇虎“3Q大战”中，双方损害的是数以亿计的腾讯QQ与奇虎360杀毒软件用户的自主选择权。然而在屏蔽网络视频贴片广告、抓取网络数据并公开分享等新型不正当竞争行为中，即使经营者在短期内并未损害消费者利益甚至更好地满足其需要，其影响的仍是数以亿计消费者的利益。当然，消费者就经营者的不正当竞争行为损害自身合法权益的行为提起诉讼的，仍须以《消费者权益保护法》《中华人民共和国民法典》等为依据。
三、
(一)侧重于保护经营者利益的“私益优先”模式及评价
所谓“私益优先”模式，是指法院对不正当竞争案件的审理以保护经营者利益为最高价值取向，经营者利益受到损害作为判定涉案行为具有不正当性的核心因素。该模式通常以判断与之有竞争关系的经营者，包括直接或间接竞争关系的经营者是否具有合法的竞争利益(通常是指特定经营者的竞争利益，可以是竞争优势、经营利益、商业机会和商业模式等)为逻辑基点，以经营者的商业利益或商业机会是否受到损害为分析核心，最终适用《反不正当竞争法》第2条所规定的违背公认的商业道德和诚实信用原则。司法实践中，法院主要通过以下两种方式进行说理：一是涉案竞争行为破坏原告的商业模式或正当经营，从而损害其合法权益，因此具有不正当性。例如，“导致削弱原告的竞争优势的结果，损害了原告的正常经营活动，构成了对原告的不正当竞争”或“被告行为既构成对二原告正常经营活动的破坏，亦属于不当利用二原告合法利益的行为，该行为已违反诚实信用原则”。二是涉案竞争行为使原告失去本属于自身的交易机会和商业利益并丧失竞争优势，因此不具有正当性。如“涉案行为的本质系利用他人多年经营所获得的竞争优势以谋求自身的交易机会，具有明显的‘搭便车’的特点”。
在1993年《反不正当竞争法》施行的二十多年间，经营者利益根据一般条款享有优先保护的地位，以私益保护为主导的认定模式是绝大多数法院的必然选择。在“私益优先”模式下，如法院已掌握足以认定涉案行为损害互联网经营者合法权益的相关证据，通常不会再继续考量社会公共利益、消费者利益以及市场中相关经营者利益等非主体因素。但在该法修订后明确将市场竞争秩序和消费者利益写入一般条款的背景下，法院在判断涉案竞争行为是否具有不正当性时须将其纳入必要考量基准而非选择项。这要求法院在裁判文书围绕行为不正当性进行说理时，必须明确涉案竞争行为是否损害竞争秩序，如行为虽然损害了原告经营者的合法权益，但相关证据不足以证明竞争秩序遭受损害的，不应认定为不正当竞争行为。总之，保障竞争秩序不受扭曲是《反不正当竞争法》的核心任务，也是适用一般条款认定互联网新型竞争行为是否具有不正当性的关键因素。
(二)侧重于维护市场竞争秩序的“公益优先”模式及评价
所谓“公益优先”模式，是指法院将社会公共利益作为判定涉案竞争行为是否具备不正当性的优先基准。“反不正当竞争法的最终目的是保护竞争而不是保护竞争者。”当然，采用“公益优先”审裁思路的法院仍会对涉案竞争行为对原告经营者造成的损害进行分析，但无法决定最终的行为性质。具体而言，即使涉案竞争行为损害了原告的商业利益和竞争优势，如其未能扭曲和破坏市场竞争秩序，便不存在损害社会公共利益的可能性，从而不能认定为不正当竞争行为。从举证责任分配的角度观之，由原告经营者承担被告扰乱市场竞争秩序的证明责任似过于严苛，囿于自身实际能力，原告也很难掌握与其无关的社会公共利益受损证据，由原告承担证明责任将极大提升起诉门槛，不利于保护经营者利益。因此，被告是否扰乱市场竞争秩序、损害社会公共利益须由法院综合全案证据进行综合判定。
“公益优先”模式在互联网新型不正当竞争案件审理过程中体现为非公益必要不干扰原则，其禁止除具有公益效果之外的一切网络干扰行为。该原则强调社会公共利益对网络不正当竞争的认定具有决定性作用。有学者甚至认为该原则是《反不正当竞争法》一般条款在针对互联网尤其是安全软件领域时的细分版。在互联网专条尚未出台的时期，一般条款仍是法院认定互联网新型不正当竞争行为的唯一依据，此阶段的不正当竞争多以网络干扰行为的形式出现。一般条款的抽象性和模糊性促使审理者不断探索具有可操作性的具体认定规则，以2012年百度起诉奇虎360插标为契机，非公益必要不干扰原则最终落地生根。非公益必要不干扰原则的逻辑结构可分解为“禁止干扰+公益例外”两部分，前者赋予所有网络产品极强的排他性，后者则为网络产品的排他性设置了基于公益的适用除外。非公益必要不干扰原则自诞生以来即陷入争议，一方面，该原则将所有互联网不正当竞争行为的共同特征归纳为“干扰”;另一方面，该原则还赋予所有网络产品和服务极强甚至绝对的排他性。事实上，该原则“不仅没有任何法律依据，而且脱离了理论界和实务界围绕《反不正当竞争法》第2条所形成的理论和实践传统，缺乏理论意义和操作性价值”。
(三)侧重于多种利益衡平保护的“多益平衡”模式及评价
“多益平衡”模式强调对不正当竞争行为损害的社会公共利益、经营者利益以及消费者利益予以衡平保护，任何一方利益都不会受到优先保护。在将社会整体利益作为规制互联网新型不正当竞争行为理念的前提下，应在消费者利益与经营者利益之间寻求合适的平衡点，维持二者的动态平衡关系。因此在适用一般条款对涉案竞争行为是否具有不正当性进行说理时，法院除了会对原被告这一具有竞争关系的组合进行利益衡量外，还会将社会公共利益和消费者利益纳入考量范围。在三方利益存在冲突时，审理者仍会面临利益保护顺位与取舍问题，但通常不会通过完全舍弃一方利益来维护其他利益，而是通过寻找动态平衡点调和利益冲突，使三方利益均能受到反不正当竞争法最大程度的保护。故在“多益平衡”模式下，“竞争行为正当性的判断经常是三种利益冲突和协调的结果，体现了多元利益的张力”。在“多益平衡”视角下，经营者利益、消费者利益与社会公共利益在根本上具有一致性，其中一方利益的实现对于维护其他利益百利而无一害，而一方利益被侵害从长远来看也必然导致其他利益受损，因此不存在立场上绝对的对立，即使会产生各种冲突也并非不可调和。
“反不正当竞争法立法目标的多元化决定了以消费者权益为代表及其延伸的多元价值应当纳入考量，尤其在以用户(消费者)为核心和主导的互联网经济中更应重视消费者利益因素。”长久以来，作为社会本位法的《反不正当竞争法》在司法实践中的公益色彩并不浓厚，法院对竞争行为不正当性的认定仅基于损害竞争对手利益的单一角度，《反不正当竞争法》的立法定位与实际扮演的角色存在较大裂隙，基于经营者利益、消费者利益和社会公共利益“一荣俱荣，一损俱损”的关系，需要法院适当改变保护单一法益的法律适用视角以实现审裁思路的不断优化。“多益平衡”模式折射出部分法院对《反不正当竞争法》的定位已从单纯的经营者权益保护法转变为多元利益保护法，即立足于维护市场竞争秩序、保护社会公共利益的根本，将经营者利益作为认定行为不正当性的基本要素，同时将消费者利益作为重要补充，从而在观念上更加重视市场竞争机制的完善与公平有序竞争秩序的实现，促使《反不正当竞争法》由权益保护法向竞争秩序维护法的回归。
四、互联网新型不正当竞争行为多元利益平衡之路径
(一)加强互联网新型不正当竞争行为中消费者利益的保护
消费者是网络产品和服务的最终承受者，处于互联网竞争生态链的末端。囿于自身能力，消费者往往只能被动接受互联网不正当竞争行为对自身利益所带来的损害。“在反不正当竞争法中适度强调消费者利益保护，是互联网经济的现实需要，且可以切实维护竞争秩序。”无论从新《反不正当竞争法》对消费者利益保护的规定，还是基于消费者在互联网竞争中的弱势地位，都要求进一步加强对消费者利益的保护。而《反不正当竞争法》意欲保护的消费者利益，是长期利益而非短期利益，是整体利益而非局部利益，是一种终极意义上的保护。
首先，消费者的自主选择权是保护的重点。互联网专条出现的强制跳转、强迫和不兼容等表述反映出用户自主选择权是互联网新型不正当竞争行为侵犯的重灾区。《反不正当竞争法》虽未明确规定消费者的选择权，但根据一般条款的自愿原则，消费者面对经营者当然具有决定是否使用其产品、接受其服务的权利。流量劫持、恶意不兼容便是互联网企业利用技术手段诱导或强迫消费者在自己和竞争对手提供的同类网络产品或服务中作出选择从而侵犯其自主选择权。
其次，以更长的时间维度来评估不正当竞争行为对消费者利益的影响。某些新型不正当竞争行为未侵犯消费者的自主选择权，甚至在短时期内还给消费者带来福利，如网络视频广告屏蔽行为能够节省用户时间、网络游戏直播画面截取和网络数据爬取行为可以让消费者以更少的对价获取质量相当的服务，因此较少遭到消费者群体的反感和抵制。但事实上，经营者为及时止损会对不正当竞争行为予以反击，建立在经营者利益受损基础上的用户短期福利终将被更高的使用成本所取代。屏蔽广告使视频网站经营者失去主要收入来源，为此不得不考虑改变建立在视频免费基础之上的“网络视频+贴片广告”模式，如收取费用或仅限VIP用户观看。利用网络爬虫技术抓取经营者向用户公开的具有商业价值的信息，虽然扩大了用户的选择范围，但也挫伤了经营者免费提供信息的动力，长此以往也不利于消费者整体利益的实现。
(二)市场竞争秩序是衡量社会公共利益的关键因素
高度抽象的社会公共利益致使其界定标准模糊、缺乏统一定义，在司法适用中存在较大的不确定性与随意性，引发社会公众诸多质疑。事实上，在不同领域和不同情形下，公共利益是不同的，情况相当复杂，不宜也难以对各种公共利益作出统一规定。司法实践中，对社会公共利益的理解不能停留在社会大多数人享有的利益的层面上，而是尽可能具化其所指代的内容。在能够左右社会公共利益的诸多影响因子中，社会公共秩序无疑占据着举足轻重的地位。各个法律部门通过维护社会公共秩序的不同部分来保护相应的社会公共利益。
《反不正当竞争法》维护的是社会经济秩序中的市场竞争秩序，故本法所保护的社会公共利益，乃是因公平有序的市场竞争秩序所来的社会整体福利的不断增长。《反不正当竞争法》的立法目的表明其所保护的竞争秩序具有价值预设，即是能够促进市场经济健康发展，有利于保护经营者和消费者利益的竞争秩序。易言之，《反不正当竞争法》所维护的市场竞争秩序能够保障公平竞争充分发挥市场功能，从而实现包括经营者和消费者总福利在内的社会公共利益。因此，若要证明不正当竞争行为损害社会公共利益，必须首先证明其扰乱市场竞争秩序。古典自由主义经济学认为市场能够实现最有效率的资源配置，而市场这只“看不见的手”无外乎通过供求机制、价格机制、竞争机制、激励机制以及风险机制等发挥作用。例如商业贿赂行为通过干扰新竞争者加入相关市场从而破坏准入机制，仿冒混淆行为、虚假宣传行为使消费者和其他市场参与者基于虚假或容易受到误导的信息作出错误决策，扭曲了市场正常的信息发现和流动，构成对信息机制的破坏。就互联网新型不正当竞争行为而言，其主要是通过破坏正常的供求机制来扰乱竞争秩序，表现为要么从主观方面干扰消费者的决策和选择，要么从客观方面造成消费者决策和选择困难，人为地扭曲了供求关系，实质上都破坏了正常的供求机制。
(三)根据法的价值位阶平衡多方利益冲突
本质上，经营者利益、消费者利益和社会公共利益间的冲突反映的是法的价值层面的直接冲突，主要是法的目的价值的冲突。在法的价值体系中，存在着秩序、自由、效率、正义、人权等基本价值，但人类生活需求的多样性决定了价值目标的多元化，加之人类社会利益主体的多元化使法的价值冲突变得更为常见和复杂。《反垄断法》通过预防和制止垄断行为，不仅致力于实现市场主体的竞争自由，还能够保护市场公平竞争，提高经济运行效力，体现了法的自由、效率和秩序价值。虽然《反不正当竞争法》更关注竞争公平，但并非与竞争自由绝不相干，禁止不正当竞争行为可视为对经营者竞争方式和手段的限制，故《反不正当竞争法》同样体现了法的秩序、效率和自由价值。市场竞争活动围绕获取交易机会和竞争优势展开了一系列权利和利益的较量，存在着竞争自由和竞争秩序、竞争公平和竞争秩序、竞争自由和竞争公平、交易效率和竞争秩序等价值冲突。
在法的诸多基本价值之中，不同法律在贯彻和实现法的价值时不可能面面俱到、雨露均沾。因此，法的价值在发生冲突时需要根据法的价值位阶原则予以排序，即法的基本价值优先于法的一般价值，而在基本价值之中，正义须优先于自由、效率、秩序和人权。所谓正义，就是能够促进社会不断进步，符合最大多数人的最大利益。秩序也是最为重要的法的基本价值之一，“法治社会构建的合理基础，就是既承认个体的独立自由和利益，又在个体与个体、个体与社会发生冲突的情况下，构建人类社会的秩序”。《反不正当竞争法》的发展历程也已经表明，不应在脱离竞争秩序的语境下使用竞争自由，绝对的竞争自由必然导致不公平竞争和低效率竞争。总而言之，平衡不正当竞争中的利益冲突，必须处理好权益背后所反映的法的各项价值之间的微妙关系，促进竞争秩序、竞争自由和竞争公平之间的关系达到最佳协调状态，并共同服务于正义的价值总目标。
《数字法治》专题由华东政法大学数字法治研究院特约供稿。专题统筹：秦前松
责任编辑：冯嘉莉
