《法律现实主义新论》
陆宇峰 著
法律出版社2023年版
作者简介
陆宇峰，华东政法大学科研处处长、中国法治战略研究院院长、数字法治研究院副院长、上海市“曙光学者”、“上海青年法学法律人才库”成员、教授、博士生导师。兼任中国法学会法理学研究会理事、中国法学会比较法学研究会理事、中国法学会网络与信息法学研究会理事、上海市法学会数字法学研究会副会长。主持省部级以上项目8项，其中国家社科基金项目(含重点)5项。著有《系统论法学新思维》《法律现实主义新论》、与人合著《数字法治概论》等，译有《宪法的碎片：全球社会宪治》，在《中国法学》《人民日报(理论版)》等发表学术、理论文章40余篇，被《中国社会科学文摘》《人大报刊复印资料》《高等学校文科学术文摘》转载20余篇次。曾获董必武青年法学成果奖提名奖(2018)、2020-2021年度“上海社科新人”奖、上海市社联十大“推介论文”奖。
内容简介
本书是一部法理学理论著作，在重新解读法律现实主义的经典文本基础上，指出法律现实主义延续了法律形式主义，其司法理论的核心目标不是批判保守主义，而是重扬普通法的司法传统。在此基础上，本书联系“一战”后美国发展背景，重新评价了法律现实主义的历史意义。本书对美国法律现实主义学派的观点、方法和价值取向进行了新的解析，对美国法律现实主义代表人物及其同时代的其他流派代表人物主要理论观点的摘引和辨析。
代结语
重新理解法律现实主义
美国的国家崛起给法律现实主义打上了诸多烙印。一个最直观的印象是，较之前辈法学家，现实主义法学家不再将欧洲的学问奉为圭臬。康特洛维茨(Kantorowicz，1934)以一种遗憾的口吻谈到，美国的法律现实主义并未真正重视和理解欧洲“自由法运动”和“社会学运动”，只是这两场运动“夸大其词”的对应物;在他看来，耶林、惹尼、埃利希、富克斯、柯勒、迈耶、拉德布鲁赫、施泰因伯格、齐特尔曼等“自由法学派”在美国“没有拥护者”，埃利希、黑克、黑德曼、努斯鲍姆和马克斯·韦伯等发起的欧洲“社会学运动”，在美国是由布兰代斯、卡多佐先生和庞德而非更年轻的法律现实主义者领衔;有鉴于此，他大声疾呼美国的现实主义法学家与德国的法学家加强合作、取长补短。富勒(Fuller，1934)438更明确地指出，“美国的法律现实主义者对于欧洲的法律沉思几乎不感兴趣。在这个国家，欧洲的现实主义者和准现实主义者——耶林、惹尼、迪骥、艾利希、沃泽尔、波茨、施泰因伯格、康特洛维茨和拉德布鲁赫等——大都不受重视。”赫基特和华莱士(Herget, Wallace，1987)432也发现，较之格雷、庞德、卡多佐等人，现实主义法学家的著作几乎不引用德国法学家的学说。
对于这一被共同承认的现象，上述研究者各有解释。有的认为现实主义者德语能力的不足，但这显然不适用于曾经在德国求学三年，并两次赴德讲座的卢埃林;有的认为德国思想已由前辈学者传入，但这显然无法解释卢埃林、弗兰克等现实主义者对庞德的批评。真正值得重视的因素，是“一战”后“反德”情绪的影响，以及对“判例法”的偏好。但几乎没有迹象表明，现实主义法学家由于受到“反德”情绪的社会压力，在继续效仿欧洲思想的同时竭力加以掩饰;他们也并非出于实用主义的倾向，对判例法具有先天的偏好;毋宁说，他们与当时的普通美国人一样目睹了欧洲的衰落、感受到了美国的崛起，从而开始反思借助欧洲思想资源解决美国特殊法律问题的既有模式，更加自信地从美国的普通法实践传统中寻找方案，最终形成了美国“本土法学”的第一波。从这个角度出发，才能看到法律现实主义立足本国实际，形成了一系列独特的认识：
第一，美国法律发展中的关键问题，仍然在于由法律不统一导致的普通法危机。“南北战争”以降的形式主义法学发现了这个问题，随后兴起的历史法学、实证主义法学以及“进步主义时代”的实用主义法学却忽略了这个问题，以至于直到1920年代，危机仍然没有得到合理的解决。对于美国来说，由此可能造成的后果，远较法律无法维护人们的传统，或者不能加以精确地分析，或者难以满足社会进步的需要严重，意味着普通法作为韦伯意义上的“非理性”法，普通法司法作为韦伯意义上的“卡里斯玛式”裁判，将越来越无法稳定陌生人之间的行为预期，越来越不适合现代社会本身(韦伯，2005)332~336。重新聚焦这一关键问题，是法律现实主义取得成功的根本原因。
第二，源于欧洲的法学思想，无助于解决美国特有的普通法危机。自民族国家时代以来，无论是欧洲大陆的成文法国家，还是国土面积较小、司法体制单一、先例数量较少的英国本土，都不存在严重的法律不统一问题;无论是借鉴英国的法律实证主义，还是欧陆的概念法学、利益法学、社会学法学，都无法解决这一美国特有的固疾。形式主义法学家试图将普通法改造成形式理性的规则体系，先是阐述各种体系化的“法律科学”，后又主导美国法学会的“法律重述”，但机械司法造成的法律混乱却日益加剧;反形式主义的各种舶来品，不论是历史主义法学、实证主义法学、进步主义和实用主义法学，由于错失了这一问题，也无力从根本上取代形式主义法学，纠正其之于法律发展的不良影响。
第三，解决普通法危机，必须破除欧洲法学带来的“概念”和“规则”迷信。较之欧陆的法官，美国法官不是运用演绎逻辑适用抽象成文法的机器;较之拥有议会至上传统并且严格遵循先例的英国法官，美国法官也拥有更大的制衡立法机构、自由裁量个案以及创制、发展法律的权力——“英国人对待法律的方式更为形式化，而美国人的方式更为实质化”(阿蒂亚、萨默斯，2005)28。在此背景下，现实主义法学家清醒地看到，概念和规则不等于法律，而是法律的简化记忆机制;法官解释和适用先例的灵活技术，决定了概念和规则不具有独一无二的含义。因此，从概念和规则出发寻求法律的确定性和统一性，无异于缘木求鱼;建立在概念和规则基础上的法律科学，不仅造就了罔顾现实的僵化司法，而且掩盖了司法裁判的任意性，除了为法院披上神学家那样欺世盗名的外衣，没有任何益处。
第四，应对普通法危机，最终应当回归美国的普通法司法传统。“遵循先例”原则本身是合理的，普通法危机的根源在于“遵循言辞”替代了遵循先例;司法“程式化风格”固守“纸上规则”，加剧了上诉裁判的不可预测性，“黄金时代”的司法“宏大风格”则注重个案类型情境、秉持情境理性、适用“真实规则”，具有相当程度的可预测性。又或者普通法危机根本不存在，需要破除的只是法律确定性这一“基本法律神话”，需要摆脱的只是对无所不能的父亲的心理依赖，需要成长的只是人们的“现代心智”;普通法传统的精髓之处，在于追求个案的公正处理而不是抽象的法律的统一性。不论普通法危机存在于客观的社会层面还是主观的心理层面，回归美国自身的普通法司法传统，是应对危机的唯一选择。
第五，较之成文法(或者欧陆的法典法)，普通法(或者包括衡平法在内的判例法)不仅并不落后，甚至更适合社会发展的需要。只要解决了普通法的统一性问题，普通法就能展现出比成文法更大的优势：普通法根植于现实的纠纷，更能敏锐感受社会利益的冲突和社会成员的诉求;普通法具有司法属性而非政治属性，更能防止立法者的恣意;普通法承载着一代又一代先贤的智慧，渐进改良的法律发展方式不易造成社会的动荡;普通法拥有更为灵活的诸多解释、适用技术，不易为僵化的抽象规则所束缚;普通法能够在容纳成文法的同时，通过司法审查保障宪法和法律的基本精神不受侵蚀，从而保障法律与社会发展的长远利益。这一点，无疑已经被欧洲大陆的失败和美国的成功所证实。
最后，普通法之于成文法的优势得以实际发挥的前提，在于彻底解除形式主义法学的藩篱，以现实主义法学作为指导，亦即搁置“应然”的预设，对抽象规则和概念的含义做情境化的解释;承认规则以外的因素对司法裁判的影响，对法院裁判的事实和社会实践的事实展开经验的调查;对个案所处的社会情境和类型情境中的自然理性加以客观的理解;公开阐释裁判的目的并对裁判的后果进行科学的评估;对阻碍法庭事实认定的司法程序以及法院借以回避审查行政立法的司法程序予以全面的改革;依据具体的情境制作细化的概念工具，并依据功能而非逻辑进行概念分类，以服务于面向现实的司法推理。唯有如此，才能在变化了的社会条件下继续发扬普通法传统。相应地，法学教育的目标不在于培养精通法律原则和演绎逻辑的理论家，而在于培养真正理解法律运作及其社会背景的实务工作者;法学学生不仅应当懂得各种判决意见，还应懂得背后真实的司法实践、商业实践和其它社会实践本身。
代结论
法律现实主义再评价
基于“反传统”叙事，主流观点认为法律现实主义的主要贡献，在于揭示法律的不确定性、形式理性法律体系的局限性、演绎逻辑在司法裁判中的次要地位，倡导面向行为而非规范的法学研究、结合法律与其它社会科学的法学教育、诉诸目的考量的法律与社会改革;而其偏颇之处，则在于过度强调了上述每一个方面，最终可能形成一种对于法律自治或曰“法治”理念的怀疑主义。此处不再具体分析这些评价，重要的是指出，脱离法律现实主义发生发展的独特“美国背景”，在一般层次上谈论其价值与局限，难有中肯之见。相反，基于“国家崛起”叙事重新评价法律现实主义，则可以清晰地看到法律现实主义对于美国特有的法律思想、司法实践、法学教育的塑造作用，以及由此带来的美国法的扩张能力。
首先，法律现实主义使美国法学得以立足本国的经验主义传统，抗衡理性主义色彩浓厚的各种欧洲法学思潮，逐渐形成鲜明的美国特色。法律现实主义运动以后的美国法学思潮，从法律与发展运动、经济分析法学、批判法学、女权主义法学、种族批判法学直到晚近的“新公法”运动，都不再致力于法律体系的理性建构和法律原则的抽象论证，而是注重发掘法律背后的社会现实，考察法律运行的社会后果，并不断以经验和现实检验理论的合理性(陆宇峰，2010)。一旦一种法学思想不符合新的社会经验，不足以解释新的社会现实，就立即为另一种法学思想所代替，这种务实的精神催生了当代美国法学的繁荣。
其次，法律现实主义维护了美国的司法至上传统，使美国司法得以抵御19世纪以降逐渐蔓延向全球的“法典化”浪潮，保持其判例法国家的底色。制定法超越判例法成为首要法源是社会复杂化的必然结果，罗斯福“新政”之后，美国无可避免地迎来了制定法时代，但美国司法始终能够立足于变化的社会情境，更为灵活地解释、适用乃至推翻制定法，避免僵化的制定法带来不良的社会后果;即便是作为美式法典典范的《统一商法典》，也远未成为大陆法系意义上面向所有人、具有严格拘束力的“法典”，而是满足于面向法官、充当凝聚着判例法智慧的司法裁判指南，并且仅仅出于其内在合理性而被各州议会接受(封丽霞，2002)133~134;更重要的是，自“新政”以后，在言论自由、种族隔离、黑人公民权、选举权、隐私权等重大政治和社会问题上，不是议会的制定法和美国法学会组织重述或者编纂的法典，而是法院的司法判决决定性地推动了美国的进步。
再次，现实主义法学家积极倡导法律实践技艺的培养，推动美国法学院重新吸纳传统学徒式教育的合理因素，逐渐发展为全球顶尖法律实务人才的摇篮。在现实主义的影响下，传统学徒式教育与现代学院式教育实现了结合，一度被学院派占据的大学讲台向资深的律师和法官开放，美国独特的“诊所式法律教育”应运而生(弗兰克，2012);僵化的判例教学法也得到改造，不仅拆除了法律部门之间的人为藩篱，而且引入了各种社会科学知识，帮助学生理解法律原则背后的社会现实，学习像优秀的律师和法官那样思考法律问题(张虹，2007)。
最后，通过为法律思想、司法实践和法律教育注入符合美国自身传统的独特理念，法律现实主义推动美国法走上了自主发展的道路，奠定了美国由法律输入国转变为法律输出国的基础。“二战”以后，借助法律与发展运动，美国法取代大陆法在拉丁美洲的地位;在跨国商事领域，美国律师“通过为跨国公司起草合同，将美国法注入新商人法之中;通过打入国际仲裁机构，把国际商事仲裁变成了美式诉讼”;利用“苏联解体”和“东欧剧变”的机会，美国向前社会主义国家输出美国的一般法治价值、宪政原则和体制以及经贸法和商事法;美国法甚至“反攻欧洲法”，对欧洲的宪法、市场管理法、侵权法、商事法、证券法、诉讼法和法律教育产生了全方位的影响(高鸿钧，2011)。从根本上讲，这一“美国法全球化”进程主要是美国世界经济地位和政治地位的产物，但如果不是法律现实主义有效抵御了欧洲法律文化对美国法律传统的侵蚀，那么“美国法”很可能已经不复存在，更谈不上所谓“全球化”了;美国即便仍然成为经济、政治、军事、科技层面的头号世界强国，但欧洲主导的全球法律秩序将始终对其霸主地位的维持构成巨大挑战，甚至使其成为欧洲的傀儡。
致谢
我关注法律现实主义，始于2007年。当时导师高鸿钧教授承担了教育部基地重大项目“英美法系与西方法制文明研究”，考虑到我醉心于卢曼的系统论法学，而美国法律现实主义对法院运作的描述，又最接近于卢曼的司法理论，就把相关任务分给了我。我的初步研究，否定了法律现实主义是一种“反传统”的思潮，强调它恰恰是美国“普通法传统”的独特产物。成果发表在《清华法学》等刊物上，后来又结集为《英美法原论》等著作出版，获得了一些好评。
2011年夏天赴华政应聘，我第一次拜望李秀清教授。在六三楼《华东政法大学学报》编辑部，时任主编的李老师问我为何没有选报全国重点学科——华政法律史学?我坦承多年来主要研习法理学，担心自己的制度史功底不够，不能胜任法律史的工作。李老师笑道，法律思想史也是法律史啊，要不你在职做博士后吧?就这样，在李老师的指导下，在外法史何勤华、苏彦新、屈文生、于明等师友的鼓励下，我延续法律现实主义研究，写作了这本小书，并得到了博士后基金资助，还获评2013年华政首届优秀博士后。我的观点有了一些拓展，即法律现实主义不仅“既往”而且“开来”，不仅凝练了美国的法律传统，而且适应于美国国家崛起。这可能对于“建构中国自主法学知识体系”有启示意义。
感谢各位师友，感谢华政法律史学科。也要感谢多年好友解锟，她作为法律史专家和法律出版社的编辑，为本书的问世付出了大量心血。另外感谢柯岚教授，她把收集到的法律现实主义资料拷贝给我，她自己的研究更是精彩极了。
中国实践智库：立足中国实践，对话中国智库。(专题策划：秦前松)
责任编辑：楚予
