王迁
华东政法大学法律学院教授，上海市法学会知识产权法研究会副会长
引言
以人工智能围棋程序阿尔法GO于2016年战胜围棋世界冠军李世石为标志，人工智能技术在近年来突飞猛进的发展引发了学术界的关注。一些人工智能写作程序、绘图程序和作曲程序已经能生成在形式上接近人类作品的内容，这些内容是否能作为作品受到著作权法的保护，也激起了热烈的学术讨论。笔者曾以人工智能生成内容的过程为切入点，提出至少在当时，人工智能只是对某种算法、规则和模板的应用，与作者基于独特的个性和情感进行的创作相去甚远，不符合独创性的要求。
然而，新出现的新一代生成式人工智能似乎使上述问题更加复杂。作为其典型代表的通用型对话系统ChatGPT“表现出强大的任意任务的对话理解、复杂逻辑推理、多风格长文本生成以及程序代码自动生成等能力，初步实现通用认知智能”。ChatGPT的算法较先前的人工智能更加先进，“其所依赖的神经卷积模型相较于传统算法模型而言更加复杂，对于各种数据要素的分析也更加深入”，而且对用户所提问题或要求，会以互联网中几乎所有公开的内容为数据基础进行回应，而且还可以根据用户的进一步指示生成灵活多样的新内容，“个性化”大大增加。这就导致其生成内容在形式上更加接近人类的创作成果。
对此，笔者认为ChatGPT生成的内容仍然是直接应用某种算法和规则的结果。只是它更多地应用了概率论，通过对大量数据的训练，以巨大的计算量计算词与词之间搭配分布的概率，并对用户输入文字进行合理延续。这仍然与人类的创作存在本质的区别。但基于问题的复杂性，也鉴于近年出现了诸多不同的学术观点，实有必要从其他角度探讨以ChatGPT为代表的新一代人工智能生成的内容是否可作为作品受到保护。
一、“独创性客观说”之辩
笔者的旧文主要以人工智能生成内容的过程为讨论对象，但这并不是因为确定创作者与作品之间的必然联系不重要，而是希望避免从“著作权法只保护人的作品”这一显而易见的逻辑起点出发，直接得出人工智能生成的内容不能作为作品受著作权法保护的结论，以便从其他视角进行讨论。然而，近年不少论著否定“著作权法只保护人的作品”的观念，认为新的主体哲学理论断然舍弃了以自然人作者为中心的创作观，究竟是谁在创作，作者为何创作都显得不再重要，作品不再被认为是自然人作者智性努力的结果，应当“无问其是否体现了人类的智慧本性”;单纯从立法历史和法律文本中展开法教义学分析，尚不足以论证“由人类创作”是创作物获得著作权法保护的必要条件;人类也完全有足够的理由舍弃传统的著作权客体属于人类智慧创作物这一客观要件。因此提出著作权法应将注意力从智力劳动和创造性上转而集中于其对象本身的价值。与此相适应，独创性的判断也应当遵循客观标准，只要特定内容本身具有最低限度的创造性，能够满足公众的需求，即能为公众提供与人类作品相同的利益，就应当作为作品受到著作权的保护，而不能采用考虑该特定内容“背后是否是人”的主观标准。换言之，著作权保护的应是创造力本身，而不仅仅是人类的创造力;由于人工智能“能够自主地选取、加工提炼、优化所需的材料，并运用不同的技巧和方式创作出全新且随机的内容，所以不难看出人工智能创作物能够体现其个性选择与判断，可以达到‘创’之要件”。换言之，人工智能生成的内容既然与人类智能创作物具有外在的不可区分性以及内容上的相似性，那么其应当获得与人类智能创作物平等的机会，即认可人工智能创作成果的独创性。笔者将这一类观点统称为“独创性客观说”。
“独创性客观说”还有另一种表述方法，即提出“人工智能生成内容并不是自然领域天然存在的产物，它必定是人工智能软件经过一定的加工、操作生成的产物，它本质上是经过了‘劳动’加工而生成的内容”，因此将其认定为作品并提供著作权保护，符合“劳动创造财产”的基本理论。该观点实际上是认为人工智能生成的内容是独立的劳动改造自然状态的产物，因此其必定在形式上是符合独创性要求的。还有观点为论证“独创性客观说”提出，“我国法律也没有明确规定独创性必须直接来源于自然人”，同时著作权法在为作品下定义时，也没有提及作品必须是人的智力成果，因此人工智能生成的内容只要同时满足独创性和可复制性即应将其认定为著作权法上的作品，希望以此证明“独创性客观说”是有法律依据的。
可以发现，“独创性客观说”并非是指应以客观标准评价某种表达是否符合独创性的要求，以尽量排除判断者主观因素的干扰，而是强调独创性可以不源于人，只要某种成果在形式上达到了源于人类的成果被认定为作品的标准即可。这也就是为什么有观点也将其称为“结果论”。
笔者认为，“独创性客观说”在逻辑上是不能成立的，其与著作权法的立法目的相悖，更缺乏法律依据。所谓“法律有但书，逻辑无例外”，法律可以基于某种特殊因素的考量而做出表面上违背法律逻辑的特别规定。假设我国著作权法特别规定了人工智能生成的内容只要在形式上是“独创”的，就能作为作品受到保护，则该特别规定就属于“法律有但书”，可以成为认定人工智能生成内容为作品的法律依据。然而，上述主张人工智能生成的内容为作品的观点，并非基于法律特别规定的“但书”，而是基于应然状态的法律逻辑。由于形式逻辑不可能出现例外，只需一个反例就可导致该形式逻辑体系的崩溃，如果认为可以在人类之外认定作品独创性的来源，也就是只要具有“客观独创性”即可被认定为作品，因此作品可以源于非人类，则这一结论在逻辑上必须具有普适性，不仅适用于人工智能的生成内容，也适用于其他源于非人类的内容。
以著名的猕猴自拍照案为例，一只猕猴抢走了摄影师的照相机并模仿摄影师的动作举着相机按快门，其拍出的照片中有一张自拍照。机缘巧合，该照片的拍摄时机与焦距都恰到好处，照片中的猕猴呲牙咧嘴，仿佛是在摆造型。该摄影师在网站上公布了该照片，并将其收入书中出版，称自己和出版社为版权人。美国一家动物保护组织为此起诉摄影师、网站和出版社，要求法院认定猕猴对该自拍照享有版权，而展示该自拍照并将其收入书中出版的行为侵害了猕猴的版权，应返还侵权所得利润。试问在此案中，法院在已经查明该自拍照为猕猴拍摄的情况下，是否应当“断然舍弃以自然人作者为中心的创作观”，不问该自拍照的“背后是否是人”，否定“由人类创作”是“获得著作权法保护的必要条件”，而是对独创性的判断遵循客观标准，强调“著作权保护的应是创造力本身，而不仅仅是人类的创造力”，以“结果论”的立场将注意力“更多地集中于其对象本身的价值”?如果回答是肯定的，则猕猴的自拍照在形式上当然是“独创”的，因为它并非是翻拍任何已有照片的结果，而且必定是这只猕猴“操作生成的产物”，且“本质上是经过了‘劳动’加工而生成的内容”。同时猕猴也有智力，其能够模仿摄影师摆弄相机、拍出照片的事实就说明其足够聪明，“所以不难看出”该照片能够体现该猕猴的“个性选择与判断”，本身“具有最低限度的创造性”。与此同时，该自拍照被发到网上后受到追捧，各大网站纷纷转载，以至于该只猕猴也成了“网红”。这充分说明该自拍照和人类所拍照片“具有外在的不可区分性以及内容上的相似性”，而且当然“能够满足公众的需求”“能为公众提供与人类作品相同的利益”。为此法院是否应当认定猕猴自拍照为摄影作品，使其“获得与人类智能创作物平等的机会”，从而支持本案原告的诉讼请求?
猕猴的自拍照当然不能作为摄影作品受到保护。但其原因并非该照片缺乏纯粹形式意义上的“独创性”，也不是其不属于猕猴独立劳动的产物或猕猴没有智力，而是将其认定为作品并提供著作权保护会从根本上违反著作权法的立法目的和精神，也与法律的规定不符。即使抛开哲学意义上对人类创作的终极思考，也应当认识到各国之所以要制订著作权法，是希望通过保障作者能从他人对作品的利用中获得相应的报酬，鼓励作者进行更多数量和更高质量的作品创作。
任何法律都有其立法目的和精神。脱离该目的和精神去讨论具体的制度设计无异于空中建楼阁。1710年人类历史上第一部版权法《安娜女王法》在第1条就指出：鉴于近来印刷商、书商和他人经常擅自印刷、重印、出版书籍和其他著作，而未经书籍和著作的作者或拥有者同意，对其造成了极大损害，往往导致他们及其家庭的破产。为了防止今后此等行径的发生，并鼓励有学识的人们创作撰写有用的书籍，......(故规定)......任何已创作但未印刷和出版的书籍和今后将创作的书籍的作者及其受让人，应享有印刷和重印该书籍的独家权利，为期十四年。我国著作权法第1条也开宗明义地阐述了其立法目的——“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作......”。著作权法一方面创设了一系列财产性专有权利，如复制权、发行权、表演权和信息网络传播权等，另一方面将未经许可以受专有权利规制的方式利用作品的行为定为侵权，并规定了相应的侵权责任(存在权利限制或例外情形的除外)，对于某些严重侵权行为，甚至还要追究刑事责任。由此确保他人在对作品实施复制、发行、表演或交互式传播等受专有权利规制的行为之前，向作者寻求许可并向其支付报酬，以使作者从中获得合理的收入，产生继续创作的动力。
尤为重要的是，对保护期和财产性专有权利的设置还考虑到了特定类型作品在创作和利用方面的客观规律。例如，音乐作品的创作往往体现强烈的周期性，即大量作者都是在持续时间并不算长的创作高峰期通过灵感和激情的大迸发贡献出了优秀的作品，而在此之后则经常会陷入创作低谷，即使作者本人很努力，也很难在创作质量上与高峰期相提并论，而此前创作的优秀作品则有被长期反复利用的大量需求。对此，著作权法通过规定表演权和信息网络传播权等传播权和规定较长的保护期，使作者及其继承人能够因他人反复利用也许为数不多，但广受欢迎的作品而获得充分的回报。由此使作者真切地感到创作作品能为自己带来经济利益。作品的质量越高，市场潜力越大，他人向自己获取许可的需求就越强烈，可以取得的收益也就越多。同时，著作权法规定的著作人身权又确保了他人不得删除和篡改作品上作者的署名，不得将未参与创作的人列为作者，甚至不能在获得了利用作品的许可之后，对作品进行歪曲、篡改，从而改变作者希望通过作品表达的思想情感，以至于损害作者希望获得的声誉。这就使作者始终与其作品紧密地联系在一起，被识别为正确表现其思想感情的作品的来源。由此可见，著作权法规定的著作人身权和著作财产权，可以实现优秀作品作者的“名利双收”。这不仅可以促使作者本人积极投身于作品的创作，以获取更大的声誉和更多的经济利益，而且对于具有创作潜力的其他人，特别是青少年及其家长产生了良好的示范效应，使其认为从事创作是有前途的。通过这种激励效应，实现著作权法鼓励作品创作的立法目的。
不言而喻的是，要通过著作权法规定的专有权利和保护机制达到鼓励创作的效果，关键是立法设定的鼓励对象能够理解和利用上述激励机制。猕猴和其他动物当然可以被激励，如马戏团中的动物能进行种种令人捧腹或惊叹的表演，是因为训练者利用了动物生理性的条件反射机制，在引导其做出特定动作之后，提供食物等回报，由此激励动物按照训练的要求完成各种任务。然而，动物不可能理解法律赋予的权利和保护机制，更不可能利用著作权法维护自己的“权利”。因此动物当然不可能是著作权法所鼓励的对象。至于人工智能，其核心是计算机程序、算法、模型和数据库等，更不可能受到著作权法的“激励”。因此，将人工智能生成的内容认定为作品并提供著作权保护，不符合著作权法的立法目的。
基于此，著作权法在陈述其立法目的或者定义作品时是否明确规定只有“人”的智力成果才能构成作品，以及著作权法鼓励的是“人”的创作，均无关紧要。更何况我国著作权法第2条第1款规定：“中国公民、法人或者非法人组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”该条第2款至第4款规定了外国人、无国籍人的作品在何种情况下能受到著作权法的保护。其中“法人或者非法人组织的作品”并非是指由非人类所“创作”的作品，而是将法人或者非法人组织拟制为人类作品的作者(对此下文还有阐述)。这就清楚地将动物及人工智能生成的内容排除出了受保护的范围。从这个角度看，即使将洛克的劳动财产论用于解释著作权法赋权的正当性，其中的“劳动”也必定是人的劳动(包括人使用各种工具从事的劳动)，不可能是动物或机器、软件的“劳动”。
在上述猕猴自拍照案中，作为法院审理依据的美国版权法并没有对该法使用的“作者的作品”(Works of Authorship)和“作者”(Author)作出定义。提起诉讼的动物保护组织认为既然美国版权法并没有对何为“作者”作出限定性的规定，创作了独创性作品的动物就应作为“作者”享有诉权。美国加州北区联邦地区法院认为，美国版权法并没有明确将作者的概念延及动物，同时该法也没有在任何地方提及动物。美国联邦最高法院和美国联邦第九巡回上诉法院(即该地区法院的上诉法院)在分析版权法中的作者时始终指向“人”。与此同时，美国版权局也在《实务手册》中明确指出“要构成作品，其必须由人所创作。不符合该要求的成果缺乏可版权性”。因此其只登记由人类创作的作品，而不会登记由“大自然、动物或者植物”所产生的内容，其所举的例子正是猴子所拍摄的照片。法院认同美国版权局的观点，认为本案中的猕猴并不是版权法意义上的“作者”，也没有诉权。在二审中，美国联邦第九巡回上诉法院进一步指出，从美国版权法相关条款的用语中，也可以推出作者必须是“人”。比如版权法规定作者的孩子，无论是否为婚生子都可以根据版权法继承特定权利。再如作者去世后，作者终止(许可)的权益由其配偶享有;如果此时作者的子女或孙辈子女仍然健在，则作者的配偶享有上述权益的50%。“子女”“孙辈子女”“婚生”和“配偶”的用语都暗示了作者只能是人类，动物当然被排除在外。因为动物既不能成立婚姻关系，也不存在可依法继承财产的继承人。对人工智能当然也不可能存在“子女”“孙辈子女”“婚生”和“配偶”，其自然也无法以“作者”身份创作“作品”。
基于同样的理由，当美国人泰勒申请将由人工智能生成的绘画《通向天堂之近路》进行作品登记时，美国版权局予以拒绝。美国版权局版权复审委员认为：版权法只保护基于人类心智的创作能力而产生的智力劳动成果。美国版权局将不会登记在缺乏人类作者创造性投入的情况下，由机器或者纯粹机械过程而生成的内容，因为作品必须由人所创作。美国版权局近期发布的《含人工智能生成内容的作品登记指南》再次重申“得到公认的是版权只能保护人类创造力的成果”“如果(申请登记的)作品中传统的创作性因素由机器产生，则其缺乏人类的创作，本局将不予登记”。
由此可见，“独创性客观说”认为不需要考虑著作权法所保护的作品是否出自于人，而只考虑特定内容是否“像”作品，也就是在形式上为“独创”并对公众有益，其实质是虚化了著作权法的立法目的和精神，是只想利用著作权法的“形”而抽离了其“神”，并不足取。在被称为中国人工智能生成内容著作权侵权第一案的北京菲林律师事务所诉百度案中，北京互联网法院认为：“自然人创作完成仍应是著作权法上作品的必要条件......。分析报告系威科先行库利用输入的关键词与算法、规则和模板结合形成的......。由于分析报告不是自然人创作的，......不是著作权法意义上的作品”。该认定符合著作权法的立法目的和精神，值得称道。
二、“拟制作者说”之辩
对于人工智能生成内容在著作权法中的定性，有一类观点虽然承认只有人的成果才能作为作品受保护，但认为“现有法律关于民事主体的规定，并没有把民事主体限定于自然人，随着社会发展，没有生命的主体成为民事主体成为可能，法人成为民事主体是最好的例证”;“不可以因为没有在法律中明确规定人工智能可以作为著作权主体而存在，就否认其具备成为著作权主体的资格与可能。”该类观点建议为人工智能生成物的知识产权保护确立一个虚拟意义上的法律人格，也就是通过法律拟制，将人工智能拟制为法律上的人，使其具有法律上的人格，即“遵循法人被视为作者的历史逻辑”，将人工智能拟制为作者，或者把人工智能的投资者、开发者、管理者等拟制为人工智能作品的法律作者。这样一来，保护人工智能生成的内容，就是在保护法律意义上“人”的成果，由此在形式上避免了著作权法不能将源于非人类的成果认定为作品并提供保护的法律障碍。在涉及腾讯公司开发的智能写作程序Dreamwriter生成内容的著作权侵权诉讼中，作为原告的腾讯公司主张其“在官网发表涉案文章时采用末尾注明‘本文由腾讯机器人Dreamwriter自动撰写’的方式表达文章属原告法人意志创作。涉案文章系由原告主持，代表原告意志创作，并由原告承担责任的作品，原告依法应视为涉案文章的作者，涉案文章作品的著作权归原告。”笔者将这一类观点统称为“拟制作者说”。
“拟制作者说”还可以进一步划分为两个不同的方向，一是将人工智能本身拟制为具备法律上的人格，二是将人工智能的投资者、开发者、管理者等拟制为人工智能生成内容在法律意义上的作者。笔者认为，两个方向均不可行。
第一个方向试图通过将人工智能本身拟制为“人”。然而，法律要将非人类拟制为“人”并赋予其虚拟人格，必然是为了解决权利主体、行为能力和法律责任等一系列问题。例如，我国著作权法第11条第3款将法人或者非法人组织“视为作者”，是为了让法人或者非法人组织以作者身份享有和行使著作权法赋予作者的所有权利，包括通过发放许可而利用作品。在该作品与他人在先作品实质性相似，对该作品的利用构成侵权时，也由被“视为作者”的法人或者非法人组织承担侵权责任。如果法律仅是为了生造出一个法律意义上的“人”而赋予非人类以虚拟人格，既不让该被拟制的“人”行使权利，也不让其承担责任，这样的拟制是缺乏意义的，而且会导致荒谬的结果。仍然以猕猴自拍照案为例，可否为了在形式上绕开著作权法不保护非人类成果的法律障碍，而将那只拍照的猕猴拟制为“人”，从而认定该自拍照为“人”的摄影作品并受著作权法保护?如果回答是肯定的，试问这只被人格化的猕猴能否发放使用许可?如果这只猕猴拍下了贴在墙上仍在保护期内的油画，猕猴的行为能否被认定为著作权法上对作品的复制行为并承担由此可能产生的侵权责任?回答当然是否定的。有学者指出：人工智能科学决定了人工智能并非法律主体，法律的价值决定了人工智能不具有法律主体性质，人工智能不具有法律关系主体资格，即没有权利能力、行为能力和责任能力。笔者对此完全赞同。
将人工智能的投资者、开发者、管理者等拟制为人工智能生成内容在法律意义上的作者，颠倒了法律之中的逻辑关系。著作权法第11条第3款规定：“由法人或者非法人组织主持，代表法人或者非法人组织意志创作，并由法人或者非法人组织承担责任的作品，法人或者非法人组织视为作者。”从该款可以清楚地看出，是先有“作品”，再将法人或者非法人组织“视为作者”，而不是先为某种内容通过法律拟制确立一个“作者”，再认定该内容为“作品”。换言之，“法人或者非法人组织视为作者”是以存在受著作权法保护的作品为前提的。只有这样才能“遵循法人被视为作者的历史逻辑”。正如只有人类父母基因的结合形成的孩子才是“人”。该孩子是否被认定为“人”由该生理特征决定，与在该孩子父母不幸意外身亡时，能否通过收养使其拥有养父母(即将一对在基因上与其没有关系的夫妻视为其法律上的父母)没有任何关系。如果一个容貌酷似人类的外星智慧生物降临地球，估计会引起此该外星生物能否被认定为民法上的“人”，是否承认其有民事权利能力和行为能力的讨论。但如果认为，由于可以指定一对无子女的人类夫妻收养该外星生物，使其拥有监护人，所以该外星生物就是民法上的“人”，在逻辑上当然是荒谬的。
显然，著作权法第11条第3款并不解决作品的认定问题。认定作品应当以著作权法第1条有关著作权的立法目的、第3条对作品的定义，以及《著作权法实施条例》第3条对“创作”的定义为依据。如前文所述，“独创性客观说”并不成立，只有人的成果才可能根据上述条款被认定为作品。回到猕猴自拍照案，当然不能因为可以在立法技术上将那位照相机被抢走的摄影师拟制为作者，就反推猕猴自拍照是作品。既然人工智能生成的内容并非由人创作，依其性质不属于受著作权法保护的作品，也就无所谓认定谁是作者，谁享有著作权。
在前文提及的《通向天堂之近路》绘画登记案中，作品登记申请人泰勒提出，该幅“由计算机算法在机器上自动生成的”绘画的作者为其发明的“创造力机器”，但应作为雇佣作品登记在该机器的所有人(即泰勒)名下。理由之一是美国版权法规定：“对雇佣作品而言，雇主或其他为其创作作品的人视为作者，享有版权中所有的权利，除非当事人有明确的相反书面约定”。既然该条允许“诸如公司的非人类、拟制的人”成为作者，那么人工智能也能成为作者。这与前文引述的“拟制作者说”中的第一个方向，即将人工智能拟制为“人”的观点完全相同。美国版权局版权复审委员会认为，该观点不能成立，美国版权法规定：雇佣作品有两种情况，第一种是“作品由雇员在他(He)或她(She)的受雇范围内创作”，第二种是对于试题等八种作品，当事人在其签字的书面约定中明确其应作为雇佣作品。无论是哪一种情况，都需要根据雇佣合同或者当事人认同特定类型作品为雇佣作品的合同认定雇佣作品，而机器不可能与人签订有约束力的合同。与此同时，有关雇佣作品的规定只与版权人的认定有关，与是否存在受版权保护的作品无关。要求登记的绘画并不是雇佣作品，因为它并不是作者创作的产物，也不是“受雇”创作的作品。这印证了有关拟制作者的规定，与作品的认定无关。
三、“创作工具说”之辩
对于人工智能生成内容的定性问题，有一种观点认为，人工智能是人创作的工具，相关内容应当被认定为是人类以人工智能为手段而创作的，因此人才是该内容的作者。如提出人类创作在人工智能生成的过程中占据了主要地位，该创作过程的‘劳动’可以概括地被视为人类的‘脑力劳动’，进而也被视为人类的创作;“生成式AI是人类创作作品的工具，本质上与纸笔、树枝等工具无异，生成式AI的作品也就是人利用技术工具创作形成的作品。......以ChatGPT生成的作品为代表的生成式AI作品就是人的智力成果”。笔者将该观点称为“创作工具说”。
在前文提及的Dreamwriter生成内容著作权纠纷案中，法院应当受到了“创作工具说”的影响。法院认为，“涉案文章的生成过程主要经历数据服务、触发和写作、智能校验和智能分发四个环节。在上述环节中，数据类型的输入与数据格式的处理、触发条件的设定、文章框架模板的选择和语料的设定、智能校验算法模型的训练等均由主创团队相关人员选择与安排。......原告主创团队相关人员的上述选择与安排符合著作权法关于创作的要求，应当将其纳入涉案文章的创作过程。......从涉案文章的外在表现形式与生成过程来分析，该文章的特定表现形式及其源于创作者个性化的选择与安排，并由Dreamwriter软件在技术上‘生成’的创作过程均满足著作权法对文字作品的保护条件，本院认定涉案文章属于我国著作权法所保护的文字作品。”显然，法院认为Dreamwriter只是腾讯公司主创团队创作的工具，由此生成的内容是由主创团队创作的作品。
根据“创作工具说”，人工智能研发者或使用者的智力投入与人工智能生成的内容只要存在联系，该内容就应被认为源于人工智能的研发者或使用者，而人工智能只是生成内容的工具，无论这种“联系”疏远到了何种程度。这一观点无视著作权法对“创作”的要求，是不能成立的。
（一）“创作”是基于自由意志直接决定表达性要素的行为
《著作权法实施条例》第3条第1款规定：“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。”作品是相对于思想的表达，而每一类作品都有相应的表达性要素。例如，文字作品最基本的表达性要素就是文字组合、遣词造句，对于小说、戏剧而言，还包括细致到一定程度的情节设计;美术作品的表达性要素是构成艺术造型的色彩、线条等;舞蹈作品的表达性要素则是用于表现思想情感的连续动作、姿势和表情等。“直接产生......作品”强调的是民事主体决定构成作品所需表达性要素的自由意志。其与作品之间的联系如此紧密，以至于只能用“直接”而非“间接”予以描述。与之相对的是“间接产生......作品”，包括对作品的创作理念、风格、目标和方法等下达指令、进行指导、提出意见或建议，其并不能直接决定构成作品的表达，而需要作者自行选择和判断，以个性化的方式予以实现。
需要指出的，不属于“直接产生......作品”的行为，并非不能对构成作品的表达性要素造成影响。《著作权法实施条例》第3条第2款规定：“为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。”其中“组织工作”和“物质条件”当然与构成作品的表达性要素无关，但“咨询意见”往往与构成作品的表达性要素存在联系。例如，学术期刊编辑部接到稿件后，往往会送交外审专家评审，外审专家提出的意见，既可能仅限于相对概括的修改方向，如建议对文章的题目进行适当扩大或限缩、对过于繁杂的表述进行精简，也可能包括更为具体的建议，如指出对文章核心观点的论证遗漏了几个重要的论据(如某位学者的重要著作等)，应当补全，以及篇章结构应做怎样的调整，甚至还可能对特定表述的遣词造句提出修改方案。如果文章的作者接受了这些意见和建议，对内容进行了相应的改动，当然可以说该文章的表达受到了外审专家的影响，甚至是很大的影响。然而，外审专家的工作仍然属于“提供咨询意见”，不能被认为参与了日后经过修改并发表的文章的“创作”。
这其中的原因在于，此类“咨询意见”与作品之间存在相当的距离。它们能否对作品的表达性要素产生影响，取决于作者是否采纳该意见以及决定采纳后的实现方式。仍然以向期刊投稿为例，作者在收到外审专家的审稿意见后，可以自行判断该审稿意见是否合理，是否遵照该意见对文章进行相应的修改。即使作者因某些其他因素而不得不采纳他人意见，如受聘创作作品的作者必须根据聘用者的意见创作或修改作品初稿，实现该意见的方式通常也是多种多样的，需要作者自行选择和判断，并以个性化的方式体现于构成作品的表达性要素。显然，对于同一篇稿件，即使作者完全采纳外审意见进行修改，与外审专家本人直接修改的结果，往往也有不小的差异。由此可见，对于构成作品的最终表达，作者的自由意志仍然发挥了决定性的作用。
强调“创作”是确定作品表达性要素的自由意志，不意味着“创作”只能单独进行。“创作”可以由助手予以辅助，创作者也可以听取助手的意见，并将其反映在最终的作品之中。例如，摄影师带徒弟去郊外拍摄风景照，完全可以自己不动手，而指示徒弟将摄影器材安置在特定地点，让镜头对准特定方向，并告之焦距、光圈和快门速度等数值的设置以及按下快门的时机。徒弟遵照执行后拍摄而成的照片是摄影师而非徒弟创作的摄影作品，因为是摄影师的选择和判断决定了摄影作品的构图、光线和明暗等表达性要素。徒弟在此过程中可以提出建议，而且也可能被摄影师所采纳，因此可以认为摄影作品也包含了徒弟的贡献。然而，只要拍摄活动仍然由摄影师所主导，摄影作品的实质内容直接源于摄影师的意志，就只能认为徒弟提出的建议与摄影作品之间存在的是间接联系，不能“直接产生......作品”。
在著名的《歌乐山烈士群雕》著作权权属案中，美术学院的叶某受聘创作雕塑《歌乐山烈士群雕》，在其完成一稿和二稿后，与负责联系单位的刘某“一道根据初稿、二稿基本形态的要求，指导木工制作了放大稿(又称定稿)骨架。......刘某除参加了堆初形外，还在叶某指导下参与群雕泥塑放大制作和其他一些工作。......刘某在放大制作中通过口头或实际刻画提出过一些建议。叶某认为符合自己创作意图和表现手法的，给予采纳认可。”后刘某认为自己为雕塑作品的共同创作者并提起诉讼。法院认为：“烈士群雕放大稿是在叶某亲自参加和指导下完成的，刘某参与了放大制作，做了一些工作，通过口头或实际刻画制作提过建议，但最终是否采纳认可，取决于作者叶某。群雕放大稿与初稿相比较，在主题思想、整体结构、基本形态、表现手法等方面是一致的，没有实质的改变。出现的一些变化也是在叶某的指导、参加和认可下完成的，是在初稿基础上的修改完善”，因此刘某对雕塑作品并不享有著作权。该案判决实际上是认定刘某只是“提供咨询意见”，与雕塑作品仅存在间接关系。
在西班牙发生的一起涉及戏剧作品权利归属的诉讼中，西班牙戏剧艺术家阿尔伯特在创作一部名为“La Torna”的戏剧作品时，应用了一种其称为“集体创作”的模式。即由编剧兼导演的阿尔伯特在其创作的剧本的基础上，引导演员在每次排练时即兴说出部分台词，由其进行选择修改后定稿。后来部分演员与阿尔伯特就戏剧作品的著作权归属产生争议。西班牙巴塞罗那省法院参考了戏剧界的惯常做法与观点，认为阿尔伯特在运用这种“集体创作”模式时，“保留了决定作品所有表达性要素的权力。他根据自己的构思指导演员们提出建议，对其进行重塑、改造并确定与作品主旨相符的部分。”同时“对作品部分内容的少量贡献，即使确实是‘创造性’的，也不足以带来合作作者的身份”。法院认定“演员是这一创作过程的手段，最终的作品源于阿尔伯特具有根本性和决定性的创作”，并据此判决演员们败诉。本案中，演员们对戏剧作品的贡献应当比《歌乐山烈士群雕》案中刘某对雕塑作品的贡献更大，这也是该戏剧作品的形成过程被称为“集体创作”的原因。然而，演员们即兴说出的台词不仅是由阿尔伯特根据个人对作品独特的构思进行引导而产生的，而且对不同演员的零散台词如何取舍、组合、修改并融入事先创作的剧本中，完全由阿尔伯特决定。换言之，演员们的贡献虽然可能不可或缺，但仍然属于阿尔伯特用于创作的素材。“直接产生......作品”的行为来自阿尔伯特，而非演员们。
尽管“直接产生......作品”要求民事主体基于其自由意志决定构成作品的表达性要素，但这里的“决定”并非局限于百分之百地确定作品中的每一处细节，而是可以留下容纳其他来源贡献的空间。只是其他来源的贡献不属于实质地改变或发展作品的表达，从而不能被认为构成“创作”。例如，杂志社编辑在处理一篇稿件时，发现原稿较预定的版面多了一两行，如果发稿时间紧迫又无法联系到作者，通常会自行在原稿中选择一两个句子，在保持其原意的同时进行精减，以使稿件长度被控制在预留的版面中。此种情况下稿件的部分文字组合、遣词造句由编辑进行了修改，有源于编辑的智力贡献，但显然这些不改变原意的文字变动不能被认为“创作”。
再如，计算机游戏的设计者不仅创作了游戏中各种视觉效果的构成要素，各种静态和动态画面及其中人物、动物或景物、道具的美术造型，还设定了游戏运行的逻辑与规则。虽然具体的游戏连续画面是在玩家实际操作时实时产生的，但其本质是对各种预设的游戏要素根据预定的逻辑与规则组合而成。即使没有玩家的操作，游戏自动运行时也会依相同的逻辑与规则实时产生一系列连续画面。不同玩家的操作以及不同时间游戏自动运行产生的画面虽然在表面上有不小的差异，但都不可能超出游戏设计者的预设，只是不断对各种要素进行排列组合而已。这就像北京2022年冬奥会的吉祥物“冰墩墩”(美术作品中的漫画)的整体造型和身体各个组成部分的特征及比例关系都是人所周知的，即使奥委会发布的做出各种姿势的“冰墩墩”中没有蹲着的形象，严格按照“冰墩墩”各部分的特征及比例关系画出一只蹲着的“冰墩墩”也仅是对绘画技能的运用，任何具备基本漫画水准的画师无需发挥艺术想像力和创造力就能做到，不能形成演绎作品，而是属于对美术作品的复制。计算机程序通过预设的游戏逻辑和规则根据玩家的操作而对各种要素进行的排列组合，虽然比画一只蹲着的“冰墩墩”要复杂，但具有相同的性质，仍然应当认定是游戏设计者创作了体现为连续画面的视听作品，也就是其对游戏各要素的设计和对游戏逻辑和规则的设定直接产生了视听作品。
（二）人工智能的研发者或使用者对人工智能生成的内容仅有间接影响
上述原理，在讨论包括ChatGPT在内的人工智能生成内容是否构成作品时同样适用。要认定人工智能的研发者或使用者是否以人工智能为工具“创作”了相关内容，就必须判断该研发者或使用者是否基于其自由意志直接决定了构成相关内容的表达性要素。在Dreamwriter生成内容著作权纠纷案中，法院认为“至于Dreamwriter软件研发人员的相关工作与涉案文章的独创性之间有无直接的关联，......在所不问”，难言符合法律规定。该案法院还认为：Dreamwriter生成涉案文章的过程主要经历了四个环节，均由腾讯公司主创团队相关人员选择与安排(见前文引述)，而“上述选择与安排符合著作权法关于创作的要求，应当将其纳入涉案文章的创作过程。”则显然是将“主创团队直接决定涉案文章的表述性要素(文字组合、遣词造句)”与“主创团队直接决定用于生成涉案文章的Dreamwriter程序的运行机制”这两个不同的概念混为一谈，其中后者并不是著作权法意义上对涉案文章的“创作”。
对此，世界知识产权组织发布的《经修订的关于知识产权政策和人工智能问题的议题文件》在“定义”部分明确指出：“‘人工智能生成的(AI-generated)’与‘人工智能自主生成的(generated autonomously by AI)’是可以互替使用的术语，系指在没有人类干预的情况下由人工智能生成产出。在这种情况下，人工智能可以在运行期间改变其行为，以应对意料之外的信息或事件。要与‘人工智能辅助完成的’产出加以区分，后者需要大量人类干预和/或引导。”既然讨论的主题是“人工智能生成的内容”能否构成受著作权法保护的作品，该内容当然是指由人工智能在没有人类干预的情况下自主生成的。上述定义本身就排除了以人工智能为工具，由人进行创作，也就是由人依据其自由意志直接决定表达性要素的情形。例如，“讯飞输入法”“搜狗输入法”和“百度输入法”等文字输入程序都带有语音识别系统，其背后都是人工智能。它们不仅可以识别使用者的语音，而且还能在出现重音的情况下，根据上下文“智能”地判断使用者的意图，从而输入正确的文字。毫无疑问的是，智能语音识别系统只是使用者(人)的工具，因为由此在屏幕上出现的文字组合、遣词造句均为使用者依其自由意志所直接决定，并不源于人工智能。然而这与目前学术界热议的“人工智能生成的内容是否能作为作品受著作权法保护”的问题并无任何关系。
对于人工智能生成内容而言，人工智能的研发者需要设计算法和模型，并使用大量的数据“训练”人工智能，且反复纠错，使人工智能面对不同的需求能自主生成内容。然而人工智能的研发者不可能仅通过上述操作，就能凭借其自由意志直接决定人工智能生成的内容。以ChatGPT为例，其研发者甚至都无法预测全球用户每时每刻将向ChatGPT提出怎样的问题，又怎么可能凭借其自由意志，对难以计数又千奇百怪的问题实时给出回答呢?如果认为ChatGPT的研发者是以其为工具“创作”了相关内容(对问题的回答)，则在理论上只有一种可能性，那就是研发人员事先已经对数以亿计的问题进行了分类，并且事先写好了答案，但这显然是不可能的。ChatGPT给出的回答，是其自主生成的，也就是上述世界知识产权组织《议题文件》所述的“在没有人类干预的情况下由人工智能生成产出”，不能认为是研发者以人工智能为工具进行创作的成果。
同样道理，向人工智能发出指令，要求人工智能完成特定任务的使用者也不能凭借其自由意志，决定人工智能生成的内容，因此不能认为该使用者从事了作品的“创作”。虽然用户的指令划定了人工智能生成内容的方向和领域，也可以从人工智能生成的众多内容中挑选出满意的部分，但不能直接决定构成内容的表达性要素。这正如教师不能仅因为向学生布置了作业(即发出了完成特定任务的指令)，给出了提示或注意事项，或挑出了优秀作业，就认为学生独立完成的作业是教师“创作”的。美国版权局发布的《含人工智能生成内容的作品登记指南》对此举例指出：“如果一个用户指示一种文本生成技术‘以莎士比亚的风格写一首有关版权法的诗’，他可以期待该系统会生成被认为属于诗的文本，其中提及了版权，并模仿了莎士比亚的风格。然而，是该技术决定了韵脚、每一行的文字，以及文本的结构。”该登记指南对此提出：“当人工智能技术仅从一个人那里收到了一条指令，并作为回应生成了复杂的文字、视听或音乐成果，则‘传统的创作因素’是由技术而不是由人类用户所决定和执行的。......根据本局对现有生成式人工智能的理解，用户对系统如何阐释指令和生成内容并未运用最终的创造性控制力。......是机器决定了如何在输出结果中执行这些指令。......当人工智能技术决定了其输出结果的表达性因素时，由此产生的内容并不是人类创作的结果。因此该材料并不受版权保护，必须在申请登记时声明排除(出登记范围)。”
今年2月美国版权局处理的《黎明的扎里亚》登记案为上述观点提供了绝佳的例证。在该案中，克里斯蒂娜·卡什塔诺娃(Kristina Kashtanova)在美国版权局登记了其声称为自己创作的漫画书《黎明的扎里亚(Zarya of the Dawn)》。但随后美国版权局得知卡什塔诺娃在社交媒体上称该书中的漫画由其使用人工智能绘图程序Midjourney生成。美国版权局考察了Midjourney生成漫画的过程，发现Midjourney会根据用户向其输入的指令(如“可爱的恐龙宝宝像莎士比亚那样写戏剧”)自动生成四幅图片供用户选择，并可根据用户进一步的指令生成新的图片。美国版权局认定这些图片并非人类创作的结果，不应被纳入作品登记范围，而此前在对该漫画书进行作品登记时并不知晓这一情况，于是决定撤销原登记证书，重新颁发登记证书，将范围限于卡什塔诺娃的创作成果，即其撰写的文字内容，以及对文字与图形进行(独创性的)选择、协调与编排的结果(即汇编作品)。
卡什塔诺娃对此提出异议，认为是自己创作了作品的所有内容，人工智能绘图程序Midjourney“仅是辅助工具”。她主张自己向Midjourney输入的指令对于生成的图片而言是“核心的创造性投入”，而且为了得到最终令其满意的图片，她还要就最初生成的图片不断向Midjourney发出成百上千条的新指令，使Midjourney不断生成修改后的图片，也就是通过“试错法”形成完美的结果。美国版权局则认为，向Midjourney发出文字指令的人并没有“实际形成”最终的图片。指令中的信息可以“影响”Midjourney生成的内容，但指令的文本并不能决定特定结果。用户要求Midjourney生成某一内容的指令与Midjourney实际生成的图片之间的距离太过遥远，对由此生成的图片缺乏充分的控制，用户也不能预测Midjourney将生成何种特定内容。这就使Midjourney有别于艺术家使用的Photoshop软件等创作工具，因为当艺术家使用此类图片编辑或其他辅助工具时，是艺术家选择了如何对特定画面进行编辑或修改并决定了最终的图形内容。而Midjourney的用户对Midjourney最初和最终生成的图片都缺乏与之类似的控制力。因此，美国版权局认为卡什塔诺娃并没有以Midjourney为工具进行创作，不能成为Midjourney所生成内容的作者。相关图片中传统作品(构成)要素源于Midjourney，而非卡什塔诺娃。
卡什塔诺娃还提出，Midjourney生成的内容是“创造性的、由人创作的指令”以图片形式的呈现，因此其应对这些图片享有版权。美国版权局对此指出，根据Midjourney生成图片的过程，并不能保证特定的指令就能生成任何特定的图片。在Midjourney中输入的文字指令在功能上更接近于“建议(Suggestion)”而非“命令(Order)”，类似于雇用艺术家作画的雇主对于希望创作何种内容提出的概括性的要求。如果卡什塔诺娃雇用了一名画家作画，并要求其画出“名叫扎里亚的老年白人妇女的全息”画像，且“扎里亚有一头卷发，呆在太空船中”，还要有与“电影《星际迷航》中的太空船”相似的氛围或风格、是“全息图”“用图形处理器进行渲染”，有“超现实的引擎”，有“电影效果”和“超级细节”，对由此完成的绘画，卡什塔诺娃也不是作者，是接受这些指示并决定如何实现它们的画家创作了绘画。如果卡什塔诺娃将上述用语输入图片搜索引擎，也不能主张搜索引擎给出的图片由其所创作，而无论这些图片多么接近于她的艺术想象。
显然，仅仅向人工智能绘画程序下达诸如“可爱的恐龙宝宝像莎士比亚那样写戏剧”的指示，只能限定人工智能生成的图片必须含有“恐龙宝宝”的造型，以及其在写作的动作。但能满足这一要求的由色彩和线条构成的艺术造型又何止千万!正如一千个人眼中有一千个哈姆雷特，一千种算法和数据模型也能产生一千个造型各异的“恐龙宝宝”。上述指示类似于老师给学生布置的写作或绘图作业，而此后针对人工智能最初生成的内容所追加的指示又类似于老师批改作业后提出的修改要求。无论学生据此修改了多少次才定稿，都不能说是老师以学生为“工具”“创作”了构成文字作品或美术作品的作业。因为并不是老师的自由意志决定了构成作品的表达性要素。将以ChatGPT为代表的生成式人工智能生成的内容与人类用纸笔写作的结果等同视之，即将其看作人类利用技术工具创作形成的作品，明显与事实不符，也与著作权法的规定和原理相悖。
四、“激励投资说”之辩
对于将人工智能生成内容作为作品提供著作权法保护的观点，还出现了从激励对人工智能技术进行投资和促进产业发展的角度进行的论证。如认为“基于激励理论，人工智能生成物应当受著作权法保护”;授予人工智能创作内容以作品的法律属性，就能为人工智能的发展提供更为有利的法律环境，激励和促进人工智能科技与产业的快速发展;只有赋予人工智能生成物著作权保护，才能保证相关主体的资源投入成本获得相应的回报，进而激发其进一步开发人工智能以及人工智能生成物的热情，最终推动整个社会的持续健康发展。相反，如果不给予人工智能生成内容以作品的法律地位并提供著作权保护，“而任由其进入公共领域”，将“不利于人工智能的发展”，因为这会“损害投资人的经济利益”“挫伤人工智能研发、投资的积极性，并且也会与我国目前大力发展人工智能的科学技术政策以及产业经济政策相背离，不符合市场经济发展的规律，制约着科学技术转化为生产力的广阔前景”“进而最终损害整个市场的经济效益”。“从商业角度而言，AI智能公司花了大量金钱和技术资本打造了高度智能的AI程序，对该程序衍生的‘作品’完全不予保护，也有违公平”;如果否认人工智能生成的内容在著作权法上的地位，“会导致该类产物所附着的经济价值无法得到变现，人工智能背后的投资者无法获得回报，会严重阻碍人工智能行业的发展......，这显然是会打击投资者信心的。”
笔者认为，人工智能产业发展的现状有力地揭示了“激励投资说”的问题所在。如前文所述，美国版权局一直坚持美国版权法只保护人的作品，因此对源于人工智能的内容不予登记。在《通向天堂之近路》登记案中，美国版权局详细梳理了自计算机投入应用以来美国联邦法院和其他政府部门的观点，指出在这一问题上早已存在共识。换言之，美国对人工智能生成的内容“任由其进入公共领域”，似乎并没有“为人工智能的发展提供更为有利的法律环境”，未能“保证相关主体的资源投入成本获得相应的回报”，不能“激发其进一步开发人工智能以及人工智能生成物的热情”，因此“不符合市场经济发展的规律，制约着科学技术转化为生产力的广阔前景”。然而，目前各界都在热烈讨论的ChatGPT是美国微软公司投资的另一美国公司Open AI研发的。这无疑代表了人工智能技术的巨大进步，为开发和完善其算法、模型和对其进行“训练”当然需要巨额投资。然而，对美国的人工智能产业而言，美国版权法不保护人工智能生成的内容似乎并没有“损害投资人的经济利益”“打击投资者信心”“挫伤人工智能研发、投资的积极性”，并“严重阻碍人工智能行业的发展”。否则，如何解释ChatGPT这一震撼世界的生成式人工智能产品(还有Midjourney等其他生成式人工智能产品)首先在美国产生?如何解释其他美国高科技企业也竞相投资研发类似的人工智能产品?
与此同时，我国的互联网公司也在著作权法没有明确将人工智能生成的内容作为作品纳入保护范围的情况下，纷纷研发类似于ChatGPT的人工智能产品。百度公司已经推出了名为“文心一言”的智能聊天和绘图程序。腾讯公司和阿里巴巴公司也已宣布正在研发类似于ChatGPT的人工智能产品。“激励投资说”又如何解释在缺乏著作权“激励”的情况下，我国出现的这种研发热潮?
上述“激励投资说”的问题在于其忽视了投资人工智能与创作作品的不同商业生态。以同样需要巨大投资才能制作完成的电影为例，不将电影认定为作品并提供著作权保护，势必“损害投资人的经济利益”、挫伤其投资电影的积极性。这是对电影进行利用、产生经济利益的方式所决定的。一部电影一旦受人欢迎，就产生了对其进行复制、发行和以各种手段进行传播的需求，而且这些行为极易被他人未经许可实施。如果不能通过著作权法规定的复制权、发行权和各项传播权保护电影，规制相应的行为，就无法使电影制作者从他人对电影的上述利用行为中获得合理的回报，电影产业就无法生存和发展。
与之形成鲜明对比的是，以ChatGPT为代表的生成式人工智能能够生成的内容取决于使用者的指令，即使是其研发者也难以事先预测。与之相适应，人工智能的研发者获得经济利益的模式，与电影制作者获得经济利益的模式存在极大区别，并不是通过规制对人工智能生成内容本身的复制、发行和各种传播行为实现的。以ChatGPT为例，其盈利模式多种多样，一是区分免费用户和付费用户，免费用户在问题量较大时必须忍受较长的等待时间，而付费用户就可以实时获得ChatGPT的回答，从而使研发者能够从付费用户支付的费用中获得回报。二是微软公司会将ChatGPT嵌入自身产品，包括Office和Bing搜索引擎，从而提升这些产品的用户体验，吸引更多的用户使用。由于Office本身就是收费软件，用户量的增加当然会给微软公司带来更大的利润。Bing搜索引擎虽为免费产品，但更多用户的使用当然会促使更多的商业机构使用其竞价排名服务或投放广告，也会提升微软公司的收入。三是微软公司还将广泛许可其他商业机构在自身的服务和产品中接入ChatGPT，甚至包括在机器人中应用ChatGPT，以向其用户提供智能服务，“其融入各行各业发展后产生的经济价值更是难以估量”，会产生相当可观的商业利润。由此可见，人工智能的研发者利用人工智能的盈利模式，主要是将其作为一种商业服务向个人用户及商业用户提供。正如有学者所指出的那样，“当下人工智能、大数据、区块链、云计算等所有网络信息技术的应用，都是为了实现技术的营利性，这也是为什么资本市场热衷追逐区块链等新技术投资的原因。”而实现技术营利性的方式多种多样，许多情况下许可利用技术本身就足以营利。鉴于实现人工智能技术营利的商业模式，不将人工智能生成的内容认定为作品并提供著作权保护，不会影响对人工智能技术的投资。
与此同时，不对人工智能生成的内容提供著作权保护，也不意味着人工智能就与著作权法及其他知识产权法无关。例如，人工智能背后的计算机程序当然属于著作权法保护的作品。人工智能涉及的技术方案(不包括所谓“人工智能生成的发明创造”)，也可能因为符合专利法规定的发明专利授权条件，而被授予发明专利权。这些知识产权保护当然能有力地促进对人工智能产业的投资。
五、“权利与义务统一说”之辩
有一种观点认为，在训练人工智能时，不可避免地会大量利用他人作品，人工智能根据以他人作品为基础的数据模型生成的内容，有时也会与他人作品实质性相似。此时人工智能的研发者可能需要为传播该内容而导致的侵权行为承担责任。如果否认人工智能的研发者对人工智能生成的内容享有作品的著作权，就会导致权利义务的失衡。也就是只让人工智能的研发者承担人工智能生成内容的侵权责任，而不让人工智能的研发者享有人工智能生成内容的著作权。这违反了权利和义务统一的理念。
上述观点是不能成立的。试举一例说明：某餐厅在营业时间播放背景音乐，试问餐厅能否就此取得音乐作品的著作权、表演的表演者权和录音制品的录制者权?回答是否定的。然而，餐厅播放背景音乐的行为属于机械表演，应当依法经过音乐著作权人对表演权的许可并支付报酬，同时应当向录音制作者支付报酬。如果餐厅的行为未经音乐著作权人许可，也未向录音制作者支付报酬，则侵害了音乐著作权人的表演权和录音制作者的获酬权。显然，餐厅并没有因播放背景音乐而获得任何著作权法中的权利，但是要为该行为承担法律责任，试问这是否违反权利和义务统一的理念?
这里的关键在于，“权利与义务统一”中的“权利”并不限于著作权或其他法定权利，而是泛指利益。换言之，在获取相应利益的同时，通常需承担相应的义务。在上述餐厅播放背景音乐的例子中，餐厅会因播放背景音乐提升就餐环境，能吸引更多的客人前来就餐，这当然属于餐厅获取的利益。与此相适应，餐厅应当获得音乐著作权人的许可并向录音制作者支付报酬。这正体现了“权利与义务相统一”。同样道理，微软公司投资的Open AI公司投入巨大的人力、物力和财力开发ChatGPT，不是为了让其员工在家中无聊时让ChatGPT为其解闷，而是要开发相应的商业模式，进行广泛的商业应用。微软公司和Open AI公司都明知ChatGPT生成的内容无论在形式上多么有“独创性”，都不可能在美国版权局获得作品登记，但其清楚地规划了ChatGPT的商业前景，那就是通过将其嵌入Office产品和Bing搜索引擎，并许可其他商业机构接入ChatGPT以提供智能服务而获取商业利益。这种商业利益是巨大的，它既是激励微软公司和Open AI公司投资研发ChatGPT的动力，也是“权利与义务统一”中的“权利”(利益)。与此相适应，开发者也应当承担相应的义务。如果ChatGPT生成的内容与他人先前的作品实质性相似，传播该内容仍然会导致侵害他人的著作权。近期，代表美国13000余名作者的美国作家公会在示范合同中增加了禁止未经作者许可使用其作品训练人工智能的条款，供作者在与出版者签约时使用，以促使人工智能研发者为大量使用作品训练人工智能的行为寻求作者的许可并支付报酬。如果人工智能研发者同意为此付酬，也是“权利与义务统一”的表现。
与此同时，也应当关注通过新技术防止人工智能生成的内容“抄袭”他人作品的前景。既然数据模型和算法已经能够使人工智能生成的内容在形式上与人类创作的作品难以区分，在此基础之上研发新技术以识别其中与他人作品实质性相似的部分，确保人工智能仅学习他人创作的风格、体现的思想，以及仅对适当比例的内容进行合理引用，也并非不可能。以“权利与义务统一”的理念促使人工智能的研发者加大对防止侵权内容的技术进行投资，对于人工智能技术的健康发展当然是大有裨益的。
结语
在有关人工智能生成的内容是否可作为作品的讨论中，有一种观点虽然承认现行著作权法不能用于保护人工智能生成的内容，但认为这仅是实然状态，而不是应然状态，未来应当通过对著作权制度的修正将人工智能生成的内容纳入保护范围。如提出“如何对现有知识产权理论和法律体系进行调整，为AI文本或其他AI作品，包括AI美术作品、音乐作品等，提供合理且必要的权利保护体系，已经是目前较为迫切的命题。”“在《著作权法》体系下寻求对人工智能生成物的法律保护，能最大程度弱化法律修正可能带来的冲击和不适，符合时代和法律发展的双重规律。”
著作权法和其他法律制度一样，应该与时俱进，适应技术的发展。然而，著作权法并不是保护普天之下所有具备经济价值的成果的法律。著作权法有其特定的立法目的和精神，其初心和使命，是通过赋予作者以专有权利和对这些权利提供法律保护，鼓励作者从事文学艺术作品的创作。只有人才能理解著作权法的激励机制，才能因著作权法保护创作成果形成的利益而受到激励。因此“以人为本”是贯穿著作权法的基本精神。作品与人类作者从来都不可分离，今后也不能分离。正如有学者指出的那样，技术永远无法取代人的思想，无法也不应等同于人的创造性思考。即使著作权法也在一定程度上具有鼓励投资的功能，且在特殊情况下将自然人作者之外的其他民事主体拟制为作者(即将不是作者的民事主体“视为”作者)，或者使其原始取得著作权，也始终以相关成果由自然人基于其聪明才智所创作，能被认定为人的作品为基本前提。无论技术如何进步，社会如何发展，对著作权制度的调整、修正甚至改革都应当铭记著作权法的初心和使命。
如果真的有一天，人工智能变得如此强大，任何人基于其心智和情感创作的作品，都无法与人工智能生成的内容相媲美，以至于这个世界不再需要人类进行创作，那么人类所做出的正确的选择，也不是将人工智能生成的内容纳入著作权法所保护的作品范围，而是承认著作权法的历史使命已经终结，因为不必再通过著作权法鼓励任何人的创作。到了那一天，对人工智能生成内容是否为作品的讨论恐怕比今天更加没有意义了。
本文来源于《政法论坛》2023年第4期
《上海法学成果》专题由上海市法学会特约供稿。专题统筹：秦前松
责任编辑：楚予
