王先林
上海交通大学教授，竞争法律与政策研究中心主任，上海市法学会竞争法研究会会长
数字经济深刻改变了社会生产和人们的生活方式。在此过程中，数字平台发挥了关键性的作用，影响力渗透到了社会生活的各个方面。与此同时，大型数字平台企业涉嫌垄断的问题也引起了社会的广泛关注。近年来，针对数字平台特别是一些超级平台企业存在的“二选一”“大数据杀熟”、自我优待以及扼杀性并购等扰乱市场竞争秩序的情况，相关监管部门从多方面进行了专项治理，特别是开展了主要针对平台经济领域的反垄断执法行动。随着平台经济领域集中专项整改任务的逐步完成，我们需要客观理性地思考平台经济的反垄断问题，对平台企业采取持续性和常态化的监管举措，最终实现促进平台经济规范健康持续发展的目标。
一、平台经济的发展与我国平台经济领域反垄断的演变过程
（一）平台经济的含义、分类分级及意义
我国反垄断法意义上的平台一般是指互联网平台或者数字平台。《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》(国反垄发〔2021〕1号)第2条第1项规定：“平台，本指南所称平台为互联网平台，是指通过网络信息技术，使相互依赖的双边或者多边主体在特定载体提供的规则下交互，以此共同创造价值的商业组织形态。”相应地，作为由互联网平台协调组织资源配置的一种经济形态，平台经济被视为数字经济的一种特殊形态。国家发展改革委等九部门联合印发的《关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》(发改高技〔2021〕1872号)明确指出：“平台经济是以互联网平台为主要载体，以数据为关键生产要素，以新一代信息技术为核心驱动力，以网络信息基础设施为重要支撑的新型经济形态。”
常见的数字平台有电子商务、网络约车、文娱、社交媒体、搜索、数字金融等。这些平台的规模、功能和影响各不相同，因而在平台经济领域反垄断中有必要对平台本身进行适当的分类和分级。2022年修改的《反垄断法》第37条规定：“国务院反垄断执法机构应当健全经营者集中分类分级审查制度，依法加强对涉及国计民生等重要领域的经营者集中的审查，提高审查质量和效率。”我国尚没有关于平台分类分级的法律规则，只是在2021年10月29日国家市场监督管理总局发布了《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》(以下简称“《分类分级指南》”)尝试对此进行规定。《分类分级指南》第1条明确了制定宗旨，即“为更好推动我国平台经济规范健康发展，保护市场公平竞争，推动科技创新，维护消费者权益，对互联网平台进行更加科学规范管理，增强监管的针对性与有效性，特制定互联网平台分类分级指南”。在分类依据上，《分类分级指南》根据平台的连接属性和主要功能，结合我国平台发展现状，将平台分为六大类，大类之下还列举了诸多小类。其中，平台的连接属性是指“通过网络技术把人和商品、服务、信息、娱乐、资金以及算力等连接起来，由此使得平台具有交易、社交、娱乐、资讯、融资、计算等各种功能”。在分级依据上，《分类分级指南》综合考虑用户规模、业务种类以及限制能力，将互联网平台分为三级。其中，用户规模指平台在中国的年活跃用户数量，业务种类指平台分类涉及的平台业务，经济体量主要指上年底(已上市)市值或潜在(未上市)市值，限制能力指平台具有的限制或阻碍商户接触消费者的能力。《分类分级指南》如能正式公布，将会对平台经济领域包括反垄断在内的监管工作有指引作用。
平台经济发展有着多方面的积极意义。《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》(国办发〔2019〕38号)指出：“互联网平台经济是生产力新的组织方式，是经济发展新动能，对优化资源配置、促进跨界融通发展和大众创业万众创新、推动产业升级、拓展消费市场尤其是增加就业，都有重要作用。”正如2021年中央财经委员会第九次会议指出，平台经济有利于提高全社会资源配置效率，推动技术和产业变革朝着信息化、数字化、智能化方向加速演进，有助于贯通国民经济循环各环节，也有利于提高国家治理的智能化、全域化、个性化、精细化水平。但是，我国平台经济在发展中也存在一些比较突出的问题，一些头部平台企业不断被指控存在涉嫌垄断行为，特别是限定交易行为，这突出地表现为近年来一度愈演愈烈、社会关注度非常高的电商、外卖等平台的“二选一”现象。同时，一些商旅平台存在的“大数据杀熟”以及一些头部平台针对初创企业和新生企业的大规模并购等问题也引起了很大的关注。因此，对平台经济需要实行促进发展和监管规范并重，二者不可偏废。
（二）我国平台经济领域反垄断的发展历程
我国较早关注到平台经济发展中的问题，也相继出台了若干规范互联网平台竞争行为的文件，例如《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》明确要求：“依法查处互联网领域滥用市场支配地位限制交易、不正当竞争等违法行为，严禁平台单边签订排他性服务提供合同，保障平台经济相关市场主体公平参与市场竞争。”总体来说，在“包容审慎”理念和原则下，我国多年来对平台经济的反垄断执法是比较宽松的，执法机构对于收到投诉和举报的涉嫌垄断行为几乎没有采取正式的执法行动，或者依照反不正当竞争法等其他法律进行严格处理，法院在相关的垄断纠纷案件中也很难支持原告的诉讼请求，或者迟迟没有判决结果。我国在2020年底之前对于平台经济包括反垄断在内的监管方面在总体上属于“弱监管”。这当然不是“包容审慎”理念和原则本身有问题。“包容审慎”意味着包容创新和审慎监管，前者是通过给予互联网平台创新发展和必要的试错空间，来鼓励和促进创新;后者是要避免从不监管、松监管的极端走向严监管、过度监管的另一个极端，做到适度监管与适时监管。在平台经济领域反垄断方面强调“包容审慎”的前提是要有依法监管即执法行为，如果不存在执法行为，谈论“包容审慎”是没有意义的。
2020年底开始，我国针对平台经济领域的反垄断力度明显加大。2020年12月11日召开的中央政治局会议首次提出了“强化反垄断和防止资本无序扩张”。2020年12月16—18日举行的中央经济工作会议将“强化反垄断和防止资本无序扩张”确定为2021年的八项重点任务之一。2021年2月，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》的出台，对我国平台经济领域具体适用反垄断法提供细化的规则指引。2021年3月中央财经委员会第九次会议进一步提出“要坚持正确政治方向，从构筑国家竞争新优势的战略高度出发，坚持发展和规范并重，把握平台经济发展规律，建立健全平台经济治理体系，明确规则，划清底线，加强监管，规范秩序，更好统筹发展和安全、国内和国际，促进公平竞争，反对垄断，防止资本无序扩张”。2021年8月中央全面深化改革委员会第二十一次会议审议通过了《关于强化反垄断深入推进公平竞争政策实施的意见》，这表明反垄断和公平竞争政策已经成为我国的顶层设计，并特别明确要加快健全数字经济公平竞争监管制度。2021年12月8—10日召开的中央经济工作会议再一次明确要求，深入推进公平竞争政策实施，加强反垄断，以公正监管保障公平竞争。
与强化反垄断、防止资本无序扩张的政策相呼应，我国平台经济领域的反垄断执法力度明显加大。市场监督管理总局2021年分批次一共公布了88起平台领域违法实施经营者集中案，当事企业均遭顶格处罚50万元。此外，多部门还联合针对平台企业多次召开了包含反垄断内容的行政约谈或者告诫会议。因此，2021年也被称为中国的“反垄断大年”。
我国近年来针对平台经济领域强化反垄断的政策和执法有其必要性和合理性，也收到了净化市场竞争环境、维护市场竞争秩序的效果，并且与国际上近期的反垄断动向也是吻合的。尤其是在我国平台经济领域的存量垄断问题比较突出的情况下，对其进行相对集中的清理和严厉的查处也属可以预期的范畴。但是，在国内外复杂因素影响下，我国本来在国际上具有一定优势的平台经济在近年来的发展却不尽如人意，尤其是一些头部平台企业在国际上的比较优势呈现下降趋势。在这样的背景下，我国及时对平台经济发展的政策方向进行了适当的调整。2022年4月29日召开的中央政治局会议就提出要促进平台经济健康发展，完成平台经济专项整改，实施常态化监管，出台支持平台经济规范健康发展的具体措施。2022年12月召开的中央经济工作会议进一步提出要支持平台企业在引领发展、创造就业、国际竞争中大显身手。2023年3月，国务院政府工作报告中提出的工作重点就包括：大力发展数字经济，提升常态化监管水平，支持平台经济发展。2023年4月28日中央政治局会议更是提出，要推动平台企业规范健康发展，鼓励头部平台企业探索创新。显然，包括反垄断在内，我国进入了对平台经济进行常态化监管的新阶段。
二、常态化监管条件下我国平台经济领域反垄断的基本定位
（一）平台经济的竞争特点和反垄断的必要性及限度
平台经济包含于数字经济之中，具有高创新性、强渗透性、广覆盖性等数字经济的基本特点。在市场竞争层面也如此，数字经济竞争具有不同于传统经济竞争的一些特点，经济合作发展组织(OECD)2012年对外发布的《数字经济》报告将数字经济的竞争特点概括为“赢者通吃”、网络效应、双边市场、快速创新以及高水平投资等。在平台经济领域，数字经济竞争的这些特点不仅同样存在，而且体现得更为明显和典型。其中，网络效应及与其密切关联的“赢者通吃”和双(多)边市场是平台经济领域市场竞争最鲜明的特点。
网络效应又可分为直接网络效应和间接网络效应，前者是指同一市场内用户之间的相互依赖性，即同一产品用户的收益随着用户数量的增加而增加;后者是指用户使用一种产品的价值取决于该产品互补品的数量和质量，在互联网平台场合即是平台一边用户数量的增加可提高平台另一边用户的经济效益。网络效应可以给平台用户带来额外的价值，这可以吸引平台用户自主加入到平台之中而不需平台做出过多的宣传与商业拓展。这种用户自主增长的模式被称为催化剂模式。这就导致了平台经济中普遍存在的“强者愈强、弱者愈弱”的马太效应。在不对称平台竞争中，大平台拥有比小平台更大的网络效应。这意味着用户对于可在大平台获取的期望效用更大，用户为加入大平台所愿支付的价格也更高。不仅如此，大平台有着更强的资金优势与成本优势，比如规模报酬递增会引致边际成本递减，又如聚合平台联合经营时产生的范围经济也会导致边际成本递减。用户的保留价格更高，平台成本反而更低，这使得大平台的利润空间远高于小平台，即使以与小平台一样甚至更低的价格与之竞争，仍能维持更长时间。鉴于大平台在价格竞争上的优势，通过这种方式排挤小平台，蚕食其市场份额，从长期来看往往更有利可图。所以，当小平台产品与大平台产品差异化不足时，大平台多选择这种价格竞争方式打压小平台，而由于大平台成本更低，被认定为构成掠夺性定价的概率也更低。大平台在市场竞争中逐步抢占小平台的市场份额，并最终产生“强者愈强、弱者愈弱”的局面。
平台经济的网络效应又是与双(多)边市场的特点相联系的。“许多(可能是绝大部分)存在网络外部性的市场都是双边(或者多边)市场”。实际上，平台就是联接不同用户群的产品或服务的双边或者多边市场，双(多)边市场构成平台经济的固有属性。正是由于这种直接和间接的网络效应，平台经济领域的规模经济和范围经济明显，平台市场的结构明显存在垄断或者寡头垄断的趋势，存在所谓“赢者通吃”的现象。此外，平台企业还可能以流量控制为杠杆，建立以平台基础服务为中心的商业体系，其中各子系统相互支持配合，形成复杂的利益格局，这种“生态系统”是平台垄断的一种新形式。
虽然平台经济领域普遍存在着垄断或者寡头垄断的市场结构，但垄断结构并不必然导致垄断行为，即“垄断者”的行为未必就是“垄断行为”，因为强调垄断结构的经济学上的垄断和强调垄断行为的法律上的垄断不是一回事。而且，平台经济不同领域的具体情况也存在很大的差异，需要进行分类分级和深入具体分析。实际上，在我国的平台经济发展中不仅在同一平台内的不同主体之间存在内部竞争，而且在两个或者两个以上的平台之间存在外部竞争。一方面由于前述的网络效应、双(多)边市场等固有特点使得平台经济领域容易存在“一家独大”和“赢者通吃”的现象;另一方面互联网领域的动态竞争等特点又使得这种市场领先者的地位是不稳定的，一些新的大型平台企业仍然发展较快。总的来说，目前我国平台经济领域是垄断与竞争并存，虽然垄断行为时有发生，在一定时期和某些领域还比较突出，但竞争也仍然存在，甚至还很激烈。
平台经济竞争的特点决定了在平台经济领域加强反垄断监管具有充分的正当性基础，这也是不同法域近些年来纷纷选择在平台经济领域强化反垄断的内在原因。实际上，全球数字平台反垄断浪潮是多种问题交织叠加、多重因素综合驱动的结果。即使是进入常态化监管的阶段，对某些超级平台企业的行为也应进行持续性的反垄断监管。但同时，如同其他领域一样，平台经济领域的反垄断也应有合理的限度，而不是监管越严越好，罚款越多越好。毕竟，反垄断本身只是手段，而不是目的，最终还是要促进平台经济规范健康持续发展。在这个过程中，还需要充分考虑平台经济本身的特点，在相关市场界定、市场力量评估、算法共谋认定以及创新型初创企业的并购控制等方面进行深入的分析和合理的把握。
（二）平台经济领域反垄断的差异性与我国的反垄断定位
伴随着数字经济迅猛发展和大型数字平台快速扩张而带来的垄断问题不仅在我国存在，在其他法域也存在，同样受到很大的关注，尤其是在传统的反垄断两大法域——美国和欧盟。值得关注的是，欧盟《数字市场法》和《数字服务法》分别在2022年11月1日和16日生效，这两项法案共同组成欧盟对线上平台实施监管的框架。其中，《数字市场法》应对的是线上平台对竞争环境所产生的经济影响，其“看门人”制度确立的一套新监管工具更是超出了单纯的反垄断范畴。
虽然目前各个法域都普遍强化了在数字平台领域的反垄断，但是呈现出的具体情形并不一致，其背后的出发点和监管目标更是存在差异。欧盟国家缺少大的数字平台企业，其所强力处罚的都是美国的企业，尽管其意图可能是借此为本土数字平台的发展提供空间，但是欧洲严格的反垄断监管往往也被视为抑制其数字经济和数字平台发展的一个重要原因。相对来说，美国多年来实行了比较宽松的监管政策，虽然近年来针对数字平台反垄断的呼声很高，但相关政策和立法真正能落地的却很少，一些较为激进的反垄断行政执法行动还在法院频频受挫，呈现出“雷声大雨点小”的局面，这在很大程度上是为了维护数字平台巨头作为美国控制全球经济、获得数字霸权工具的地位。可以说，不同法域在平台经济发展上的不平衡决定了各自的反垄断战略，而这最终都是取决于各自的国家利益。实际上，基于实现本国利益的最大化，很多国家也都在数字平台反垄断上采取这种严格监管他国数字平台巨头而又支持鼓励本国巨头发展的策略。因此，我们在观察国际上强化数字平台反垄断的过程中，既要看到从政策到执法有趋同的一面，也要看到从目标、方式和力度等都存在差异的一面。这种差异源于各个法域数字经济发展的不同情况所要求的国家利益最大化的选择。在这样的国际背景和进入常态化监管的条件下，平台经济发展的内在逻辑和现实情况决定了加强这个领域常态化的反垄断是我国必然的选择，但是国家整体利益的考量决定了我国平台经济领域的反垄断需要做到合理与适度，既不能对平台垄断问题视而不见、弱化监管甚至不监管，又不能过度监管、过严监管。因此，在常态化监管下，我国数字平台反垄断的基本定位应是审慎监管、精准执法，做到不枉不纵、宽严适度，从而达到包容创新、促进发展的目标。包容审慎监管旨在追求效率与安全的动态平衡，其要求政府给予新业态必要的发展时间和试错空间，并根据公共风险的大小进行适时适度干预，是有利于破解传统监管困局的新型监管模式。总体来说，这一监管原则和理念也是适用于平台经济领域反垄断执法的。实际上，这也是反垄断法的谦抑性和国家利益原则的体现。
反垄断法兼具法律性和经济性，既需要总体上的执法谦抑态度，也需要法律方法和经济学方法运用上的具体的谦抑态度。反垄断法的谦抑性适用是指在总体执法态度和方法路径上的必要、适度、克制和非冒进的适用姿态。反垄断法执行的理想状态是不枉不纵、恰如其分和精准定位，但这种目标只可尽量接近而又难以企及，因而只能在总体执法效果上退而求其次。由于市场认知的困难性以及市场强大的自愈能力，在次优效果的追求中总体上可以采取必要的“宁纵不枉”的谦抑执法观，以尽量减少错误成本。在包含互联网的数字经济特别是平台经济领域，反垄断执法同样需要重视谦抑性。有学者指出，尽管互联网行业中的市场结构有时看似过于集中，但这种市场结构的危害性与传统经济领域相比并不突出，有时还会给经济发展及消费者福利带来好处。同时，互联网市场高度的动态性、技术性特征使得反垄断法规则应用于这一领域时面临更大的不确定性，反垄断法实施的结果究竟是促进效率还是阻却效率有时是未知之数。基于此，严厉的执法态度在互联网行业并不合适，执法机关在认定互联网垄断行为并试图对其禁止或纠正时，应尽力保持克制、谨慎。克制意味着凡可通过其他方式解决互联网竞争问题的，反垄断法就不一定非要介入;谨慎意味着当反垄断法的适用必不可少时，也应在垄断行为认定及处理上，强调更多的经济分析，鼓励更多的私人诉讼，以及尽量采用承诺制度等替代性的执法方式。
在国家利益方面，我国平台经济快速发展既是技术进步的产物，也是产业结构演化的体现，更是市场化改革的重大成就，需要倍加珍惜。但“强监管”式的“规范”已经给平台经济的发展带来了不小的冲击。有分析指出，在2019年，全球互联网版图呈现“G2”格局，中美互联网的头部企业占75%，全球前十大互联网公司中美两国共占9家，全球互联网企业市值前20名榜单中，中国的互联网企业有9家，美国的互联网企业有11家。到2021年，情况发生了较大的变化，全球互联网企业市值前20名榜单中，中国的互联网企业只有2家，而美国的互联网企业则上升到15家。由此可见，中国互联网企业的市值、规模和创新优势都在下降。在基础设施快速发展的情况下，头部企业却没有随之快速发展。如何突破约束互联网企业发展的体制机制障碍，这是我们需要重点研究的问题。毫无疑问，这种情况的出现肯定不是相关政策的初衷，也并非都是反垄断造成的，但是我国在平台经济领域的反垄断执法中也确实需要重视这一问题，防止在执法中出现不应有的偏差。我国的平台经济发展情况决定了我们不能照搬欧洲那种过于严苛的监管制度，自废武功。实际上，“大型平台企业的本质是科技企业。我国各个领域的头部数字企业，都是在技术和商业模式持续创新引领下开辟新领域新赛道发展起来的。它们具有科技企业属性，是数字时代科技创新主力，明确科技企业定位有利于统筹企业发展和治理问题，有利于合理判断垄断与否问题，有利于引导社会和公众正确看待大平台发展问题。”因此，对待平台经济的反垄断也需要“坚持促进发展和监管规范两手抓、两手都要硬，在发展中规范，在规范中发展”。
总之，在常态化监管下，我国平台经济领域反垄断应当把握好“审慎监管、精准执法”这一基本定位，只有在此基础上才能实现以公正监管促进高质量发展的政策目标。
三、常态化监管条件下我国平台经济领域反垄断的主要举措
（一）注重在平台经济领域反垄断中把握好维护竞争与促进创新的平衡
反垄断与创新之间有着内在的联系，但一个竞争的市场还是垄断的市场更能激发创新，是产业组织理论的重要问题，并且有着不同甚至迥异的回答。这主要是围绕着半个世纪的“熊彼特—阿罗”争论展开的。这种争议对于把握反垄断法的正确定位以及具体制度的合理设计和有效运用来说是有重要意义的，促使我们注意反垄断法在维护竞争的同时也要促进创新。一方面，反垄断法的一般制度框架可以提供创新的总体市场竞争环境，动态竞争理论则提供了一个新的视角;另一方面，反垄断法通过规制滥用知识产权为在特定市场上的创新提供竞争环境，实现竞争与创新的协调。2022年修改的《反垄断法》在第1条立法宗旨中增加了“鼓励创新”的目标，虽然总体上有一定的合理性，但是需要对其有正确的理解。不同于知识产权法通过赋予权利人一定期间的独占权来直接激励创新，反垄断法则是通过规制垄断行为、维护竞争机制来促进创新，因此在《反垄断法》的宗旨中强调创新，主要不是直接鼓励创新，而是间接促进创新。这方面实际上存在着《中国人民银行法》第3条的立法技术中所体现出的保持货币币值稳定与促进经济增长之间的关系，也就是说，《反垄断法》也应是“保护市场公平竞争，并以此促进创新”。这样理解有利于从根本上揭示反垄断与创新的关系，防止在反垄断执法和司法实践中借口鼓励创新而选择不适用反垄断法，对垄断行为听之任之，从而不当地“激励”企业假创新之名，行其垄断之实。这说明，反垄断法促进创新恰恰是通过反垄断维护市场的自由公平竞争来间接实现的。当然，反垄断法中也有相关的制度规则如有关垄断协议的豁免规定、滥用市场支配地位的抗辩事由、审查或者不予禁止经营者集中应当考虑的因素等，来直接体现对创新的促进。
在平台经济领域，由于互联网巨大的网络效应和规模效应，创新往往发展很快，企业甚至必须依靠创新而生存，促进创新成为平台经济良性发展的内在需求。因此，在平台经济领域的反垄断执法中更应高度重视创新问题。但是，平台经济的动态创新特征对反垄断法的分析框架带来的冲击也非常明显。现阶段以产品价格和质量为核心的需求替代分析不能适应多边平台以跨界竞争为主的平台经济，以市场份额和营业额为标准的企业规模认定也逐渐被用户活跃数与有效转化率等指标替代。例如，高市场占有率的平台不一定具备限制竞争的市场支配地位，不能仅由于平台市场占有率高就对其实施“一刀切”的反垄断规制，否则，许多领域优秀的平台企业都将被认定为具有市场支配地位，成为反垄断规制的重点对象。从国内外平台的发展实践来看，平台经济领域常常存在激烈的“熊彼特式竞争”，使得市场占有率较高的平台企业依然面临巨大的竞争压力。这就需要探索出既能维护竞争又能激励创新的平台经济领域的反垄断治理之道。此外，在高度创新的平台经济领域，创新型企业的进入、颠覆性创新的发生、商业模式的改变，都会影响市场条件和市场参与者的竞争行为。如果反垄断法仍固守在静态环境中分析研判短期价格所衡量的消费者福利标准，则无法关注到市场中的动态竞争过程，也无法评估平台企业的竞争行为对创新造成的影响。为此，有学者基于法经济学分析，探讨反垄断法促进数字平台创新的实现路径，包括将谦抑性原则引入反垄断法并进行准确适用，针对数字行业生命周期的不同阶段适用不同的反垄断监管强度，应对龙头平台和小微平台采取有差别的反垄断监管强度，通过反垄断罚没收入的再分配平衡社会福利损失。
基于此，针对平台经济领域某些严重破坏市场竞争秩序、损害消费者利益的垄断行为进行反垄断执法，不但不会抑制创新，而且在维护市场公平竞争秩序、中小企业的公平竞争环境和消费者的合法权益的同时，也促使平台企业从注重争夺有限的商家资源、削弱平台经济的创新发展动力向注重技术进步和商业模式创新转变，从而维护和促进创新。
（二）定期开展平台经济领域反垄断执法效果的评估工作
反垄断执法效果评估将有助于检验执法中相关分析和结论的可靠性，避免错误执法。反垄断执法效果评估主要关注具体的执法行为对被执法对象、市场主体、市场整体、消费者利益乃至国家和社会特定利益及整体利益的具体影响，直接或者间接考察执法机构的经济绩效和社会贡献等。世界主要经济体的竞争执法部门自20世纪末就开始尝试对执法效果进行事后评估，以减少错误执法，改善执法效果，并回应公众对反垄断执法的质疑。但其在不同法域或者机构的叫法各异，如经济合作发展组织(OECD)称其为“竞争主管当局执法决定的事后评估”，欧盟委员会竞争总司会称之为“竞争政策实施的事后经济评估”，而美国执法机构则直接称其为事后评估。不少法域的反垄断执法机构都会定期或者不定期地发布反垄断执法效果的评估报告。不同法域执法机构执法效果评估的目的、范围和方法既有相似之处但又不完全相同。反垄断执法效果评估既是为了改进决策质量，也是为了宣传竞争政策。评估的范围既有个案的微观评估，对行业影响的中观评估，也有对就业和经济发展的宏观评估。在方法上既有定量方法，也有定性方法。
探索建立符合中国实际的反垄断执法事后效果评估机制，以定性和定量方法分析反垄断执法对个案、行业和社会整体的微观、中观和宏观影响，进而检验我国反垄断执法的实际法律、社会和经济效果，为反垄断执法提供参照，提高反垄断执法的科学性和精细化水平，进而增加反垄断执法机构的权威性和公信力。目前，有学者初步探讨了我国反垄断执法效果评估的分析框架和具体标准，包括法律效益、社会效益、经济效益和行政绩效等不同维度的评估及其中各自的多元评估标准。近年来我国反垄断执法机构已认识到这项工作的重要性，并开始尝试委托第三方专业机构对平台经济领域的某些执法个案开展了初步的执法效果评估工作。
我国宜在充分借鉴国际成熟经验做法的基础上，在开展了集中执法的平台经济领域建构起符合国情的反垄断执法效果评估体系和实施机制，以科学方法评估反垄断执法的具体效果，检验我国反垄断执法成效，为进一步加强和改进反垄断执法，提供更为科学的方法和依据。在这一过程中，需要注意反垄断执法效果评估目标的明确和清晰，方法的科学和精细，以及结论的客观和合理。同时，在常态化监管条件下也要保证常态化开展反垄断执法效果评估，将当事人整改情况作为执法效果评估的重要方面，并通过执法效果评估监督救济措施的落实。在具体操作路径上，可以考虑由国务院反垄断委员会专家咨询组牵头承担这项工作。
（三）加强常态化监管下平台企业反垄断合规管理的引导与激励
平台企业的反垄断合规管理一般是指平台企业以有效识别、预防和降低反垄断合规风险为目的，以平台企业及其员工经营管理行为为对象，开展的包括构建合规管理制度、明确合规行为准则、建立合规管理体系、完善合规运行和保障机制等有组织、有计划的管理活动。反垄断合规管理具有事先预防和抑制违法行为的功能，是企业经营管理中不可缺少的内容，尤其是对于那些超级平台企业而言。一方面，一些超级平台企业处于“一家独大”的平台市场结构中，具备了较大的市场力量，并且具有“市场”和“企业”双重属性。这既存在强化平台内部治理的有利一面，但也容易带来平台权力膨胀和滥用的不利一面。例如，“二选一”等行为实际上就凸显出平台作为管理者滥用自身管理权与优势地位来损害竞争秩序的危害。凭借技术和资本的巨大优势，一些平台企业的经营规模迅速扩张，业务领域快速扩大，形成了更强的用户黏性，损害消费者的情况也更容易发生，中小微企业的生存空间被大大压缩。因此，较之于其他企业，平台企业更需要有自律和守法的意识，相应的反垄断合规管理显得更有必要，也更为复杂和更具挑战性。可以说，包括反垄断合规在内的合规管理应该成为平台企业非常重要的内部治理战略。虽然合规管理本身不会创造经济价值，但却使企业避免因受到法律制裁而带来的各种经济和声誉损失，从而最终避免企业收益的减少或丧失，产生可持续发展的效果。有效的反垄断合规管理还可以让平台企业树立起良好的企业形象，增加其正面品牌效应。
平台企业的反垄断合规管理属于平台企业内部的事务，平台企业自身要承担起做好合规管理的责任，但这并不意味着外部的引导可有可无，相反，包括监管机构在内的这种外部引导很有必要。2022年修改后的《反垄断法》在第14条就明确规定：“行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，合规经营，维护市场竞争秩序。”其中，新增的“合规经营”意义重大，这意味着引导行业协会会员企业与行业内其他经营者进行反垄断合规管理成为反垄断法赋予行业协会的新使命与新职责。通过行业协会倡导督促会员企业和相关经营者尽快建立完善的反垄断合规管理机制，不仅符合让经营者在公平竞争中发展壮大的市场规律，也是全球各反垄断司法辖区的普遍实践。对于反垄断法的实施来说，行之有效的经营者内部合规体系能够有效节约反垄断执法资源，提高反垄断执法效率，促进反垄断法的高效实施。
相较于行业协会的合规管理引导，来自相关监管机构的合规管理引导更为重要。实际上，合规管理不仅是平台企业的内部治理战略，也是一国推进法律实施、减轻事后执法成本的重要举措。执法机构应试图事先增进平台企业对法律规则的理解和承诺，而不是单纯在违法行为发生后通过制裁来增强威慑。合规管理运作于平台企业内部，融入于平台企业的日常运营之中，全链条的合规渗透可以在源头上遏制违法行为的滋生。而且，合规管理责任落实到平台企业各个业务岗位使得行为具备可回溯性，监督的强化会削弱员工实施违法行为的动机。在此基础上，由官方制定以告知企业如何才能有效遵守相关法律规范为要义的合规指引制度，换取企业足够的合规承诺，已成为监管执法的重要补充和法律实施的新趋势。
由官方制定合规指引，对于引导和帮助企业开展反垄断合规管理显得尤为重要。自2019年7月开始，浙江、上海等多地陆续发布了反垄断合规指引文件，2020年9月国务院反垄断委员会印发了首个中央层面的反垄断合规文件即《经营者反垄断合规指南》。同时，为了鼓励企业培育公平竞争的合规文化，引导企业建立和加强境外反垄断合规管理制度，增强企业境外经营反垄断合规管理意识，提升境外经营反垄断合规管理水平，防范境外反垄断法律风险，保障企业持续健康发展，国家市场监督管理总局于2021年11月还发布了《企业境外反垄断合规指引》。由于平台企业尤其是那些超级平台企业涉及的合规风险有其特殊性，因此，如果能够进一步制定诸如“平台企业反垄断合规管理指引”等更具针对性的合规指引将会更有效地指引平台企业避免合规风险。
基于合规管理同时具有推动法律实施、减轻事后执法成本的外在功能，给予平台企业合规管理以外部激励也就成为必要。其中，反垄断合规评级制度就是一个值得借鉴的尝试。相关经营者反垄断合规指南或者指引只能帮助经营者进行合规建设而无法帮助执法机构或公众认识经营者反垄断合规管理的现状，这使得经营者反垄断合规管理的努力难以被执法机构认可，不能成为责任减免或调查中止的事实依据，合规的内生动力严重不足。面对这种合规对外效力受限的境况，韩国创设出了反垄断合规评级制度，将经营者的反垄断合规建设状况交由第三方评级机构进行评级公示，以增加公众及执法机构对企业合规建设的认可，激励企业积极开展竞争合规。反垄断合规评级制度使得垄断行为在初现端倪时就会以低评级的形式向企业发出预警，敦促企业及时修正其经营行为。这种预警机制减轻了企业的预期违法成本，引导企业通过自我举报争取和解、宽大处理，避免企业因为发现过晚从而深陷违法的泥淖难以自拔，干脆选择铤而走险负隅顽抗。反垄断合规评级制度实际上是对企业反垄断合规管理的一种外在激励，合规管理可能成为减轻处罚的一个依据。其他一些国家也有类似的激励机制。例如，美国很多联邦政府部门都会将减免处罚作为合规管理的激励机制，包括以合规作为行政和解适用条件，把合规纳入和解协议，将合规作为减轻行政甚至刑事责任的依据;英国竞争执法机构对于实施了竞争合规的违法企业通常会采取一种隐性激励模式，即在不公开披露企业实际责任的情况下，对罚款实行百分比降低。
本文来源于《江淮论坛》2023年第4期
《上海法学成果》专题由上海市法学会特约供稿。专题统筹：秦前松
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