杨显滨
华东政法大学中国法治战略研究院副教授，法学博士，上海市法学会数字法学研究小组成员
近年来，高空抛(坠)物致害事件频发，如2000年重庆烟灰缸案、2015年广州男童抛砖案、2019年深圳玻璃窗高坠案等，引起社会的广泛关注。原《侵权责任法》第87条因“一人致害，整楼连坐”、可能加害的建筑物使用人的补偿责任难以为受害人提供适当救济等问题引发社会各界的激烈争论，具体适用举步维艰。作为回应，《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》第8条指出，“把维护人民群众合法权益放在首位。”《民法典》第1254条第3款要求公安机关依法及时调查，查清责任人，尽量减少因“连坐”引发的系列争议，锁定并惩治具体侵权人，切实保障受害人的合法权益。在具体侵权人难以确定、无赔偿能力或无完全赔偿能力时，《民法典》第1254条第2款施以物业服务企业等建筑物管理人安保义务，为受害人提供救济的力度更大、途径更多，适当减轻了可能加害的建筑物使用人的责任，受到理论界与实务界的充分肯定。然而，仍有不尽人意之处：一是《民法典》第1254条第2款科以物业服务企业等建筑物管理人安保义务，其与第1198条第2款之间是什么关系，有无特殊之处，是否存在特殊规则;二是高空抛物致害、高空坠物致害是否应当区别对待，尤其是在责任承担方面;三是可能加害的建筑物使用人的补偿责任与物业服务企业等建筑物管理人的相应的补充责任之间是否存在顺序问题，如果有，何者具有优先性;四是可能加害的建筑物使用人承担补偿责任及物业服务企业等建筑物管理人承担相应的补充责任后，是否可以向对方追偿，依据是什么。新出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉侵权责任编的解释(一)(征求意见稿)》(以下简称《侵权责任编司法解释(征求意见稿)》)第19条至第21条虽就前述部分问题进行了回应，但在物业服务企业、可能加害的建筑物使用人的责任承担、追偿权的行使等方面仍有诸多问题亟待澄清与消解。这些问题关涉《民法典》第1254条及相关法条的具体解释与适用，与受害人、具体侵权人、可能加害的建筑物使用人、物业服务企业等建筑物管理人的利益攸关。故而，值此《侵权责任编司法解释(征求意见稿)》发布之际，再度阐释物业服务企业安保义务条款的理解与适用具有重要的理论与实践意义。
一、《民法典》第1254条与第1198条的关系
《民法典》第1254条与第1198条之间的关系决定着安保义务条款的理解与适用，进而决定着具体侵权人、物业服务企业、可能加害的建筑物使用人的责任认定与承担，故本章以二者的关系定位为研究重点。
（一）特殊条款与一般条款
《民法典》第1198条第1款对安保义务人范围进行了限定，包括“经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者”，第1254条则为“物业服务企业等建筑物管理人”。“管理者”与“管理人”含义相近，在违反安保义务的前提下，要求物业服务企业等建筑物管理人承担安保义务似乎是合理的。但管理者负有安保义务的前提是，管理者是公共场所的管理人，而非其他场所的管理人。此时有必要对《民法典》第1254条中的“建筑物”范围进行诠释，为其公共场所属性的证成提供依据。从文义解释看，“建筑物”不限于居民小区中的居民楼，也包括办公楼、博物馆、体育馆、图书馆等建筑物，但该类场所的所有人、管理人或者使用人是明确的、特定的，一旦发生高空抛(坠)物致害，直接适用《民法典》第1165条或第1253条即可，当无第1254条的适用余地。《民法典》第1254条的“建筑物”主要指居民小区中的居民楼，与此相应，建筑物管理人以物业服务企业为主。王竹教授认为，建筑物管理人还包括非物业使用阶段建筑物管理人。
除非必要，本文使用狭义上的建筑物管理人概念——物业服务企业，不使用“物业服务企业等建筑物管理人”的称谓。与此相应，“建筑物”也限于居民小区中的居民楼。居民小区如果能够解释为公共场所，依据《民法典》第1254条第1款和第2款，高空抛(坠)物致害，具体侵权人难以确定的，物业服务企业违反安保义务，应当承担侵权责任。王利明教授认为，“按照文义解释来看，物业服务企业应当属于公共场所的管理者。只不过这一场所位于其管理的小区内。”“公共场所具有公共性、公开性、社会性和物理性。”在“贾坡、朱海棠等健康权纠纷案”中，法院认为，“河图公园是开放式”场所，强调其公开性，是公共场所。但因非营利性否认了河图公园的安保义务。居民小区具有公共性、社会性、物理性毋庸置疑，是否具有公开性值得考究。居民小区毕竟与《民法典》第1198条第1款所指称的“宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等”有所不同，并非对所有人开放。居民小区原则上只对本小区居民或相关人员开放，大部分小区须通过刷卡、人脸识别、指纹识别、车牌识别等方式进入，或有合理事由经过登记后方可进入，属于半开放型公共场所。王四新教授、周净泓助理研究员认为，公共性要求公共场所“对所有人或部分人开放”，并非一切公共场所都应向所有人开放。基于此，《民法典》第1254条第2款规定，物业服务企业负有安保义务，肯定了居民小区的公共场所属性。即使在《民法典》实施之前，部分法院对居民小区的公共场所属性也是肯定的，施以物业服务企业安保义务，保护受害人合法权益。“赵某忠等诉王某一等生命权案”“梁隆庆、刘秀英诉李林菲、黄乐儿等生命权、健康权、身体权纠纷案”等便是很好的例证。令人困惑的是，既然居民小区属于公共场所，关于物业服务企业的安保义务，通过文义解释直接适用《民法典》第1198条第2款即可，为什么要在第1254条第2款进行单列，是否表明《民法典》第1254条第2款相对于第1198条第2款是特殊条款?从体系解释看，第1198条第2款和第1254条第2款同置于《民法典》侵权责任编第三章“责任主体的特殊规定”。第1254条第2款置于第1198条第2款之后，可以看作是安保义务条款对高空抛(坠)物致害责任的具体适用。同理，《民法典》第1198条第2款与第1201条的关系也是如此，不再赘述。《民法典》第1254条第2款第1句关于“物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生”的表达，是对第1198条第2款的呼应，仅起到强调、提示作用。
值得注意的是，随着信息技术的快速发展，人类生存面临诸多社会风险，渴求公权力的介入。风险社会的内涵之一就是，“控制或缺乏控制，就像在‘人为的不稳定’中表现的那样”。公权力作为社会治理的一种手段，为了维护公共利益、保护公共安全，必然在一定程度上渗入私法领域。寻求通过公私法的协作实现社会的长治久安，《民法典》第1198条第2款安保义务条款适用范围的扩大便是一个例证。原《侵权责任法》仅在第37条和第40条规定了管理人、组织者的安保义务及幼儿园、学校或者其他教育机构的安保义务，《民法典》侵权责任编为了回应社会发展与需求，明确了文娱活动组织者(第1176条第2款)和物业服务企业等建筑物管理人的安保义务。《民法典》第1198条第2款安保义务条款具有开放性，可以体现在第1198条第1款中“等”字的表述上，应随着时代的发展而进行解释，适当扩大适用范围。这种扩大适用与特殊条款存在巨大差异，特殊条款是相对于一般条款而言的，主要体现为不同于一般条款的特殊规则。活动组织者、物业服务企业等建筑物管理人等虽遵照《民法典》第1198条第2款安保义务条款负有安保义务，但没有采用不同于安保义务条款的特殊规则，《民法典》第1176条第2款、第1254条第2款与第1198条第2款不是特殊条款与一般条款的关系。因此，《民法典》第1254条第2款非第1198条第2款的特殊条款，前者只是后者在高空抛(坠)物致害案件中的具体适用。
（二）引致条款与被引致条款
《民法典》第1254条第2款直接使用的是“安全保障义务”，并没有提及“相应的补充责任”“向第三人追偿”等。审视《民法典》侵权责任编，除第1254条第2款外，与安保义务有关的条款主要有第1176条第2款、第1198条和第1201条，唯独第1198条直接使用了“安全保障义务”的表达。可见，第1254条第2款中的“安全保障义务”指向的是第1198条中的安保义务。《民法典》第1198条第1款是无第三人介入型侵权，安保义务人违反的是不作为义务，承担的是自己责任。不作为主要表现为过失，属于过错的一种形态，应受《民法典》第1165条第1款的规制。因为安保义务人未尽到安保义务，具有第1165条第1款所指称的“过错”，应当承担侵权责任。第1165条置于《民法典》侵权责任编第一章“一般规定”，具有原则性和指导性，对于第1198条具有统领作用。从某种意义上讲，第1198条第1款是第1165条第1款过错责任原则的具体应用。安保义务人是否尽到安保义务，应奉行“谁主张，谁举证”规则，由受害人进行举证。但是，在高空抛(坠)物致害责任中，“先由第三人承担侵权责任，在无法找到第三人或者第三人没有能力全部承担赔偿责任时，才由安全保障义务人承担补充责任”。“补充责任”意指“相应的补充责任”，“相应的补充责任”是顺位责任，契合的是《民法典》第1198条第2款。第1198条第2款和第1254条第2款皆属于第三人介入型侵权，不同于第1198条第1款非第三人介入型侵权。基于此，《民法典》第1254条第2款关于物业服务企业等建筑物管理人安保义务的规定，援引的是第1198条第2款，即第1254条第2款属于引致条款。
《民法典》第1254条第2款规定，“未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任”，属于不完整法条。不完整法条包括“说明性法条、限制性法条和参照指示性法条等亚类。”卡尔.拉伦茨认为，参照指示性条款(引致条款)“通过参照其他法规范，进而确定某一构成要件的法律后果，这种手法在立法中并不鲜见。”谛视《民法典》第1254条第2款，立法者的目的是通过引用其他法律条文，对物业服务企业等建筑物管理人未采取必要的安全保障措施的行为进行规制，与不完整法条中的参照指示性条款相吻合。依照文义解释，该条中的“依法”可以解释为“依照法律规定”。法律规定具体为哪一条，事关物业服务企业等建筑物管理人的责任认定与承担问题，有必要进行探究。前已述及，《民法典》侵权责任编与安保义务有关的条款主要有第1176条第2款、第1198条、第1201条和第1254条第2款。第1176条第2款直接提及第1198条，属于引致条款当无异议。第1201条规定，“幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任”，未明确“尽到管理职责”是否属于安全保障义务范畴。杨立新教授对此予以认可，称“学生在学校接受教育，学校虽然不承担监护义务，但是仍然应当承担安全保护义务”。“师生关系的特殊性质决定了其应该被纳入特殊关系的范畴，这种关系的产生本身就足以引起注意义务。”在“吴某1、张某1生命权、健康权、身体权纠纷案”中，法院亦指出，“金玉兰小学作为该项篮球训练活动的组织者，负有安全保障义务……金玉兰小学应在其未尽安全保障义务范围内承担责任”。无独有偶，在“裘某、王某2等生命权、健康权、身体权纠纷案”中，法院认为，“学校作为管理者未尽到教育、管理职责和相应安全保障义务的，应当承担责任”。故此，第1201条没有直接引致第1198条第2款，但几乎照搬了安保义务条款，如“相应的补充责任”“向第三人追偿”等。此外，《民法典》第1198条第2款在原《侵权责任法》第37条第2款的基础上增设安保义务人追偿权时，考虑到安保义务条款适用规则的一致性，也经由《民法典》第1201条赋予幼儿园、学校或者其他教育机构以追偿权。体系解释下，第1201条与第1198条第2款是并列关系。前者源于后者，前者是对后者的具体应用。综上所述，《民法典》第1176条第2款引致的是第1198条第2款，第1201条是第1198条第2款的具体适用。第1254条第2款中的“依法”指向的应当是第1198条第2款，不可能是其他法律条文。因为其他两个法律条文不是被引致条款，第1198条第2款才是被引致条款。即使第1254条第2款与其他两个法律条文的基本规则一致，也不能说明其是第1254条第2款的被引致条款。这在一定程度上反而证成了第1254条第2款作为引致条款的法律地位。《侵权责任编司法解释(征求意见稿)》第20条关于“人民法院应当依照民法典第一千一百九十八条第二款”的表述可以佐证，值得肯定。
二、相应的补充责任与惩罚性赔偿责任、损害赔偿责任的协调适用
依照《民法典》第1254条，高空抛(坠)物致害责任中，无法确定具体侵权人的，除可能加害的建筑物使用人应承担补偿责任外，物业服务企业可能承担相应的补充责任。《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》第11条指出，“区分坠落物、抛掷物的不同法律适用规则。”物业服务企业对抛物和坠物的控制力存在差异，对前者的控制力弱于后者。按此逻辑，抛物致害责任中具体侵权人的责任较重，过错程度和原因力较大;物业服务企业的责任较轻，过错程度和原因力较小。在高空坠物致害责任中，情况则完全相反。从《民法典》第1254条的表述看，物业服务企业未尽到安保义务的，承担相应的补充责任，未区分抛物致害与坠物致害。应在解释和适用《民法典》第1254条及相关条文时，考虑具体侵权人与物业服务企业的主观心理状态、对抛(坠)物的控制力等因素，结合惩罚性赔偿的相关原理，形成抛物致害与坠物致害并行适用的两种不同的责任承担规则。然而，这不表明本文认可《民法典》第1254条第2款作为特殊条款的法律地位，其作为引致条款的地位不变，只是在责任的承担上依循具体情况有所侧重与取舍。
（三）高空抛物致害责任：损害赔偿责任+惩罚性赔偿责任VS相应的补充责任
《民法典》第1254条第1款规定，“禁止从建筑物中抛掷物品”。张新宝教授认为，“结合全部条文内容看，除了禁止从建筑物向建筑物的外部空间抛掷物品外，还有防范建筑物上或者建筑物内的物品坠落的立法旨意。”王竹教授认为，这“说明立法机关希望在一定程度上区分‘从建筑中抛掷物品’致害和‘从建筑物上坠落的物品’致害。”高空抛物致害以侵权人(加害人)的故意为主，社会危害性大，法律采取的惩治力度也较大，“禁止”的表述恰到好处。王利明教授认为，“只要存在‘抛’的行为，从刑法学理论上就能认定是希望结果发生的直接故意或放任结果发生的间接故意。”相较于高空坠物致害责任中所有人、管理人和使用人的过失侵权责任，高空抛物致害责任中具体侵权人的侵权责任更大。查士丁尼《法学阶梯》指出，“关于投掷或倾注某物，经规定得诉请给付两倍于所造成的损害”。(I.4，5，1)在Wilkes v. Wood案中，普拉特法官指出，“赔偿的目的不仅是补偿受害人，还是对加害人的惩罚，以阻止其再犯”。“当一个人无视所有文明人的行为准则时，除了巨额赔偿还有什么能够约束其行为。”依此判决要旨，为避免受害人出于愤懑而报复具体侵权人，高空抛物致害责任引入惩罚性赔偿实属必要，以严格区分抛物致害责任与坠物致害责任。我国《刑法》第291条之二第1款设置了高空抛物罪，没有设置高空坠物罪也证明了这一点。
基于对具体侵权人故意的考量，人民法院在划定物业服务企业与具体侵权人的具体责任份额后，可对具体侵权人实施惩罚，即由具体侵权人承担超过其责任份额的惩罚性赔偿。由此可以根据具体侵权人是否确定、有无赔偿能力做出如下两种制度设计：一是具体侵权人确定且有赔偿能力的，其除承担具有填补损害性质的侵权责任外，亦须承担惩罚性赔偿，物业服务企业不承担责任。“惩罚性或惩戒性损害赔偿……传统上被允许作为侵权行为中纠正、惩戒或惩罚方面的一部分。”不同于“旨在实现填补损失、惩罚侵权、抚慰被侵权人的作用”的传统意义上的填补性损害赔偿，此时的惩罚性赔偿重在制裁和遏制。“制裁只是手段，遏制才是真正的目的。”美国《侵权法重述第二版》第908条第1款指出，“惩罚性赔偿可以针对因被告的邪恶动机或他鲁莽地无视他人的权利而具有恶劣性质的行为做出”，与高空抛物致害中具体侵权人的主观恶意相符。但王利明教授认为，实施惩罚性赔偿“要特别考虑加害人的主观过错程度、主观动机、赔偿能力等多种因素。”试举一例，如果有人从居民小区住宅内抛掷啤酒瓶砸伤B，各种损失共计20万元。经公安机关调查，确定具体侵权人为A，且有赔偿能力。后B提起诉讼要求A和C公司承担赔偿责任。法院查明，物业服务企业C公司未尽到警示、宣传、教育义务。可是，依照上述规则，物业服务企业无需承担相应的补充责任，具体侵权人除承担20万元的损害赔偿责任外，亦须承担部分惩罚性赔偿。受害人获赔数额将超过20万元，可能因此而获益，以达致制裁具体侵权人，遏制高空抛物行为的法律效果;二是具体侵权人难以确定或无赔偿能力的，物业服务企业承担相应的补充责任，同时对具体侵权人实施惩罚性赔偿。以上述案例为例，具体侵权人A难以确定或无赔偿能力，且物业服务企业C公司未尽到警示、宣传、教育义务的，具体侵权人与物业服务企业按照过错程度承担赔偿责任。若法院划定具体侵权人、物业服务企业的责任份额分别是70%和30%，则物业服务企业承担6万元，不得行使追偿权。因为其承担的是与其过错程度和原因力大小相当的自己责任，不能追偿。具体侵权人承担14万元以上的损害赔偿责任，受害人的获赔总额将超出20万元，以实现惩戒和遏制目的。表面上看，这在具体侵权人难以确定或无赔偿能力时意义不大，其实不然，其至少可以起到威慑作用。理由在于，具体侵权人确定或恢复赔偿能力的，受害人可以要求其支付该部分的赔偿份额。
此外，遵照危险控制论，谁最接近危险，谁最容易控制危险，付出的成本也最低。德国交往安全义务产生的依据就是危险控制论，理论基础是“开始或持续危险”者负有交往安全义务。交往安全义务在我国称之为安保义务，违反安保义务引发损害是一种典型的不作为侵权。危险控制论可以应用于不作为侵权，亦可引入作为侵权领域。在高空抛物致害案件中，具体侵权人“具有主观故意性但实际上难以防止”，具体侵权人才是危险的开启者，也最接近危险，控制危险的成本最低。刘召成教授认为，“安全保障义务人对于因第三人介入其管领的风险领域并与该领域的固有风险相结合所提升了的风险或者产生的新风险，负有防范避免的安全保障义务。”王泽鉴教授亦认为，安保义务人“应注意防范危险的发生”。虽然两位学者指称的都是安保义务人，但对于高空抛物侵权案件，控制危险的义务人主要是具体侵权人，其不实施抛掷行为即可。故而，在高空抛物致害责任中，对具体侵权人实施惩罚性赔偿具有正当性，也必将大大减少高空抛物致害事件的发生。
（四）高空坠物致害责任：损害赔偿责任VS相应的补充责任+惩罚性赔偿责任
高空坠物致害责任不同于高空抛物致害责任，具体侵权人(管理人、所有人或者使用人)主要是过失，而非故意。对于高空抛物，物业服务企业须尽到警示、宣传和教育义务，即危险控制义务。德国学者冯.巴尔所指称的“得以使潜在的受害人对危险自己负责的义务”是危险控制义务的一类，与高空抛物致害责任中物业服务企业的安保义务相契合。主要包括“警告或告知的发出，但在特别危险的情况下可能要求明示禁止或者提供必要的帮助及设备……其他一些情况下则可能须挂警示牌、甚至可能须向受威胁者单独阐明危险”。只要物业服务企业完成此类危险控制义务，即视为履行了安保义务，无须承担侵权责任。对于坠物，物业服务企业除履行上述危险控制义务外，尚须根据不同情况履行其他义务，其法律适用也存在差异。一是由物业服务企业管理、维护的设备、设施，如居民小区的路灯、电线、宣传牌、公共道路、电梯等。该类设备、设施坠落致害的，物业服务企业作为管理人，是具体侵权人，应当依据《民法典》第1253条承担侵权责任。之所以无《民法典》第1254条的适用空间，是因为其主要适用于具体侵权人难以确定的情形。二是坠物来源于居民小区住宅，如花盆、晾晒的物件、空调外机、装饰物等。假如难以确定具体侵权人，物业服务企业未采取必要的安全保障措施的，遵照《民法典》第1254条第2款承担相应的补充责任。该类物件坠落致害的，物业服务企业已经尽到上述种类的危险控制义务的，可免于承担责任。但是，如果居民小区已经发生多起高空坠物致害事件、物业服务企业早已发现建筑物上的物品有坠落的危险或业已收到其他居民的反映而没有采取必要有效措施，如加强宣传、增加巡逻次数、安装高空摄像头、排除危险、竭力劝阻等。此时，物业服务企业轻视他人权益，应对其注意义务(安保义务)提出更为严格的要求。《民法典》第1207条(产品责任)、第1185条(知识产权侵权责任)和第1232条(污染环境和破坏生态责任)关于惩罚性赔偿的规定可以佐证。在McGehee v. Forest Oil Corporation案中，法官认为，根据“风险区”理论，注意义务的判断与伤害的风险程度息息相关。物业服务企业对屡次发生或者可能发生的高空坠物视若无睹，过错程度亦随之上升。法院在对这类侵权责任进行认定的过程中，具体侵权人难以确定、无赔偿能力或无完全赔偿能力的，可适当加重物业服务企业的责任。即在认定物业服务企业的侵权责任时，适当增加赔偿数额，要求其承担“超过补偿性赔偿以外的赔偿”责任，具体侵权人的赔偿份额则保持不变。结果是，受害人可能因此获益，所获赔偿额超过实际损害。有学者认为，“应当避免在损害填补之外给受害人带来利益”。有学者则持相反观点，“惩罚性赔偿的一个主要功能是为私主体实施法律提供经济上的激励奖金制度”，受害人获益具有合理性。但从《民法典》第1254条第1款看，物业服务企业承担的是与其过错程度和原因力相当的责任，拒斥惩罚性赔偿的适用。另外，《民法典》侵权责任编中的惩罚性赔偿主要适用于产品责任、知识产权侵权责任、污染环境和生态破坏责任，似乎无高空坠物致害责任适用的空间。
在美国法上，惩罚性赔偿的要件之一就是须加害人有主观上可非难性的加重事由，非难性的行为主要包括故意或恶意(malice)、轻率置他人权益于不顾(reckless disregard of plaintiff’s right)和重大过失(gross negligence)。上述情形中，物业服务企业“已知”发生过类似危险或可能发生危险，却没有采取必要或有效措施，属于“轻率置他人权益于不顾”的可非难性的行为，施以惩罚性赔偿并无不当。在Banfield v. Addington案中，美国佛罗里达州最高法院认为，被告完全缺乏注意的，足以支持惩罚性损害赔偿的裁决。爱伦.M.芭波克里教授认为，“莽撞无视他人的权利，以及故意无视这些权利的自觉行为，可提供使惩罚性赔偿具有正当性的主观要件。”这与物业服务企业“漠视”的心态相符，且惩罚性赔偿具有威慑作用，可以减少高空坠物致害事件的发生。依据德国学者冯.巴尔的观点，物业服务企业等安保义务人负有危险控制义务，除“得以使潜在的受害人对危险自己负责的义务”外，还负有“以直接排除危险源为目的的义务。”譬如，物业服务企业发现部分小区居民摆放在阳台上的花盆存在坠落的危险，甚至在大风天气摇摇欲坠，仅仅采取警示、宣传、教育等措施，恐难奏效。物业服务企业应当督促居民移除花盆或采取有效防护措施，必要时要亲力亲为，直到危险消除为止。否则，可能导致类似事件的继续发生或危险的最终发生，物业服务企业仅仅依照《民法典》第1254条第2款承担相应的补充责任，显失公允。在这种情况下，实施惩罚性赔偿，课以物业服务企业更多责任，或许有加重其责任之嫌。然而，“这就可以促使行为人采取较为安全的措施以防止损害的发生或者将事故发生的危险降到最低程度”，显然利大于弊。试举一例，A居民小区某一居民(业主)在阳台防护墙沿放置的花盆被风吹落，砸伤业主B(受害人)，造成10万元损害，具体侵权人难以确定。经法院查明，该小区的物业服务企业的保安C曾多次向领导反映过部分业主在阳台防护墙沿放置花盆，存在坠落的危险，但物业服务企业未采取必要的有效措施。法院可以要求物业服务企业承担惩罚性赔偿责任，具体侵权人的损害赔偿责任保持不变，即按过错程度承担侵权责任。譬如，高空坠物造成的所有损害是10万元，法院划定的责任份额是具体侵权人承担70%，物业服务企业承担35%。其中，5%的责任份额是对物业服务企业的惩罚性赔偿，受害人将获得实际损害105%的赔偿，即10.5万元。受害人获益不是对物业服务企业实施惩罚性赔偿的终极目标，而是要求其在已知危险曾经发生或可能发生的情况下，采取必要的有效措施防止或制止损害的发生，保护居民小区安全。
三、相应的补充责任与补偿责任的承担顺序和追偿
物业服务企业的责任承担包括其与具体侵权人的责任分担及与可能加害的建筑物使用人之间的责任分担两个问题。具体侵权人难以确定、无赔偿能力或无完全赔偿能力的，物业服务企业承担的是相应的补充责任——与其过错程度和原因力大小相当的赔偿责任。相应的补充责任是自己责任，没有追偿权。问题是，物业服务企业与可能加害的建筑物使用人谁先承担责任，各自承担责任后是否可以相互进行追偿，法律没有明确规定。
（一）物业服务企业承担相应的补充责任的优先性
《民法典》第1254条第1款规定，在高空抛(坠)物致害案件中，“经调查难以确定具体侵权人的……由可能加害的建筑物使用人给予补偿”;第2款规定物业服务企业等建筑物管理人“未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。”从体系解释看，应先由可能加害的建筑物使用人承担补偿责任，再由物业服务企业承担相应的补充责任，即安保义务人的责任具有劣后性。这种解释是否合理，须从补偿责任和相应的补充责任的性质进行解读。
一是补偿责任。《民法典》侵权责任编关于补偿责任的规定，主要涉及第1190条、第1192条第2款和第1254条第1款。其适用的前提分别是完全民事行为能力人“没有过错的”“因第三人的行为造成提供劳务一方损害的”“经调查难以确定具体侵权人的”，共同之处在于补偿责任人不存在过错。似乎责任人承担补偿责任的依据是《民法典》第1186条关于公平分担损失的规定。全国人大常委会法工委民法室主任黄薇认为，“只要有过错责任人，都不适用本条规定。”以《民法典》第1190条第1款为例，完全民事行为能力人对造成他人损害没有过错的，“根据行为人的经济状况对受害人适当补偿”，即是“本法第1186条公平分担损失原则在具体制度中的体现。”因为该完全民事行为能力人和受害人对损害的发生都没有过错。检视第1192条第2款，以第三人存在过错为前提，第1186条难以适用。关于第1254条第1款中可能加害的建筑物使用人的补偿责任的性质，存在争议。韩强教授认为，“补偿实际上仍然是赔偿责任”，论断的基础是“除能够证明自己不是侵权人的外”式的表述。如果可能加害的建筑物使用人无法证明自己不是侵权人，则推定为侵权人，补偿责任的性质应为赔偿责任。并且，第1254条第1款未对“补偿”作出任何限制，“不能排除由建筑物使用人针对全部损害予以补偿的可能性。”此种解读不无道理，但“补偿”与“赔偿”是两个不同的法律术语，具有不同的含义，不能混淆。补偿责任人一般是没有过错的，赔偿责任人则存在过错。第1254条第1款要求可能加害的建筑物使用人承担补偿责任，旨在消解高空抛(坠)物频发而难以确定具体侵权人的社会难题，实现“损失分担”“损害预防”“公共安全”“真实发现”的法律效果。“补偿”而非“赔偿”也有法政策与相邻关系考量的成分，“由可能加害的建筑物使用人承担补偿责任，实际上是对受害人提供必要的经济上的帮助，体现了互助互爱精神，相对而言更为合理。”王竹教授指出，“鉴于无法查明具体侵权人的情形是由建筑物区分使用人未能履行作为道德义务的‘抛掷、坠落物品来源消极说明义务’造成的……这种补偿责任命名为‘道义补偿责任’。”此外，第1254条第1款没有采用第1190条中类似于“适当”的措辞对补偿责任进行限制，不能说明补偿责任是没有限制的，法院可以根据具体情况调整补偿责任的范围。补偿责任在某些特殊案件中可能触碰“天花板”，达致损害赔偿所要求的填补损害的效果，这是补偿责任的例外，而非常态。在“徐管理、徐伟不明抛掷物、坠落物损害责任纠纷案”中，法院在判决中指出，“‘可能加害人’通常并没有实施任何违法行为，让‘可能加害人’承担全额补偿责任有失公允。”王利明教授认为，在高空抛(坠)物致害事件中，“如果找不到具体的行为人，则应当由可能加害的建筑物使用人承担公平责任。”程啸教授亦持相同观点。公平责任适用的条件是，没有过错责任人，即行为人(具体侵权人)和受害人都没有过错。在高空抛(坠)物致害案件中，可能加害的建筑物使用人之所以承担补偿责任，是因为具体侵权人难以确定。具体侵权人实施抛掷行为或疏于管理，存在过错。划分过错的目的在于填补损害，具体侵权人难以确定则目的落空。具体侵权人“隐藏”于可能加害的建筑物使用人中，难以确定，意味着没有具体的过错责任人(具体侵权人)，满足公平责任的适用条件。由此，《民法典》第1254条第1款中的补偿责任是公平责任，不是赔偿责任。
二是相应的补充责任。前已述及，物业服务企业承担的相应的补充责任是一种顺位责任，“首先应由直接加害人承担赔偿责任，不能确定谁是直接责任人或者直接责任人没有赔偿能力时，才由未尽安全注意义务的人承担赔偿责任。”最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组和全国人大常委会法工委民法室主任黄薇对此持相同观点。物业服务企业“承担与其过错程度和原因力相当的补充责任”，不是具体侵权人不明时的全部赔偿责任，抑或具体侵权人无赔偿能力或无完全赔偿能力时的剩余责任。江必新教授认为，“对于第三人没有承担的侵权责任……根据安全保障义务人未尽到的安全保障义务的程度来确定其应当承担的侵权责任的份额。”“注意义务是法律中过失责任的关隘”，其分隔了具体侵权人的赔偿责任与可能加害人的补偿责任。但是，也有学者认为，“建筑物管理人仅承担相应的‘补充’责任，就第三人责任未承担部分作出赔偿。”在“何某、广州奥园物业服务有限公司中山分公司、中山奥园房地产开发建设有限公司与中山市中山广场开发建设有限公司物件脱落、坠落损害责任纠纷案”中，法院认为，物业管理人奥园物业公司中山分公司未有效履行管理维护职责，应承担过错赔偿责任。此外，在“吴某诉龚某、深圳市鸿某物业管理有限公司等三被告物件脱落、坠落损害责任纠纷案”中，法院亦认为，物业服务企业存在过错，应承担相应的损害赔偿责任。由此，在高空抛(坠)物致害责任中无法确定具体侵权人的，物业服务企业的相应的补充责任是指，其应当承担与其过错程度和原因力大小相应的赔偿责任。
综上，补偿责任的性质是公平责任，是公平责任原则在具体侵权责任中的应用，适用的前提是行为人和受害人对损害的发生均无过错。相应的补充责任的性质是赔偿责任，要求物业服务企业承担与其过错程度和原因力相当的责任，适用的前提是侵权人难以确定、无赔偿能力或无完全赔偿能力，且物业服务企业“未采取必要的安全保障措施。”侵权损害赔偿的基本功能在于填补损害，如何填补损害及损害赔偿份额的确定，通常诉诸过错程度和原因力。在高空抛(坠)物致害责任中，倘若具体侵权人难以确定，应首先由存在过错的物业服务企业承担相应的补充责任，再由可能加害的建筑物使用人承担补偿责任。姚辉教授、金骑锋博士指出，“在不具有过错属性考量的补偿责任和以过错为基础的安全保障义务的两相权衡之间，理性的选择自应是由有过错者先行担责。”物业服务企业作为安保义务人，其承担的相应的补充责任应当具有优先性，而非劣后性。王竹教授认为，“应该首先确定‘相应的’补充责任，然后在剩余责任限额内确定道义补偿责任”，肯定了相应的补充责任的优先性。依据体系解释，《民法典》第1254条第1款和第2款的现有布局的确容易产生误解—先承担补偿责任，后承担相应的补充责任。《侵权责任编司法解释(征求意见稿)》第21条已对此进行了回应，即阐明立法者的本意是先由物业服务企业等建筑物管理人承担相应的补充责任，后由可能加害的建筑物使用人承担补偿责任，值得肯定。
（二）物业服务企业原则上禁止行使追偿权
依据《民法典》第1254条第1款的规定，可能加害的建筑物使用人承担补偿责任后，可以向具体侵权人追偿。其是否可以向物业服务企业追偿，法律没有明确规定。《民法典》第1254条第2款引致第1198条第2款的安保义务条款，赋予物业服务企业以追偿权。安保义务人对第三人(具体侵权人)是否有追偿权，学界一直存在争议，存在肯定与否定两种观点。另外，物业服务企业承担相应的补充责任后，能否向可能加害的建筑物使用人追偿，《民法典》第1254条第2款是沉默的。故有必要对物业服务企业的追偿权及相关问题进行解释与探讨，具体分析如下：
1.物业服务企业对具体侵权人无追偿权
《民法典》第1254条第2款是一个引致条款，物业服务企业“未采取必要的安全保障措施的”，按照第1198条第2款承担相应的补充责任，并有权向具体侵权人追偿。然而，安保义务人是否享有追偿权，学界一直存在争议。王利明教授认为，经营者、管理者或者组织者对受害人所承担的责任是“与自己的过错和原因力相一致的责任……不应当再行使追偿权。”杨垠红教授认为，“安全保障义务人与实施侵权行为的第三人按各自过失大小或原因力的比例承担相应的赔偿责任”，即按份责任。李中原教授及邹海林教授、朱广新教授亦认可第三人与安保义务人均有过失情景下的按份责任。既然是按份责任，安保义务人承担的就是自己责任，不是替代责任，不应享有追偿权。可是，程啸教授认为，“第三人因为离损害更近，属于终局责任人，安保义务人可以向其追偿。”郭明瑞教授认为，“本质上补充责任是一种自负责任，补充责任人在承担责任后不能再向实际加害人追偿。”肯定追偿权的学者认为，第三人是直接侵权人，其直接行为是损害发生的直接原因。安保义务人是间接侵权人，其间接行为并不必然导致损害的发生。安保义务人在承担相应的补充责任后，有权向第三人追偿。不容许追偿，“让人们为其没有犯过的错误付出代价异乎寻常”，有违公平原则和诚实信用原则。安保义务人承担责任后，第三人确定或恢复赔偿能力的，如果不能向第三人追偿，第三人可能因此获益。王泽鉴教授认为，“被害人除损害填补外不能更有获利。”《民法典》第1198条第2款和第1254条第2款主要适用于第三人介入型侵权，第三人(具体侵权人)确实是损害发生的直接动因。没有第三人的侵权行为，损害发生的几率将大大减少。但因此肯定安保义务人的追偿权是草率的。就物业服务企业而言，其承担相应的补充责任的前提是“未采取必要的安全保障措施”，即违反安保义务。这说明物业服务企业是有过错的，应当依据《民法典》第1165条第1款承担侵权责任。日本学者田山辉明认为，“哪怕是最小限度的过失，也须承担民事责任。”考虑到第三人是损害发生的直接动因，没有其行为损害可能就不会发生等因素。《民法典》第1254条第2款通过引致第1198条第2款，要求其承担具有顺位性质的相应的补充责任，没有直接适用第1165条第1款。鉴于物业服务企业的间接责任性质，相应的补充责任被置于第二位阶。首先由第三人承担全部赔偿责任，第三人难以确定、无赔偿能力或无完全赔偿能力的，物业服务企业承担相应的补充责任。在此基础上，再赋予物业服务企业追偿权，既违背自己责任禁止追偿规则，也有过度保护物业服务企业甚至纵容侵害权利人合法权益之嫌。德国学者鲁道夫.冯.耶林指出，“捍卫权利人被侵犯的具体权利，不仅是权利人对自身的义务，更是对全社会的义务。”肯定追偿权的学者担心的因受害而获益的问题，本身是一个前提预设问题。如果肯定具体侵权人是终局责任者，物业服务企业承担相应的补充责任后，无追偿权则具体侵权人可能获益;如果肯定具体侵权人和物业服务企业是依照各自的过错程度承担责任者，则两者承担的都是自己责任，没有追偿权不存在获益问题。本文认为，具体侵权人获益与否不是赋予物业服务企业追偿权的理由。本文主张对抛物致害责任中的具体侵权人课以惩罚性赔偿，具体侵权人确定的，其承担的赔偿数额超过受害人的实际损害，受害人因此获益，同时物业服务企业的责任消失，不存在追偿问题;具体侵权人难以确定或无赔偿能力的，物业服务企业在其过错程度和原因力大小范围内承担自己责任，亦不存在追偿问题。在坠物致害中具体侵权人承担与其过错程度相当的赔偿责任，物业服务企业承担的是相应的补充责任加惩罚性赔偿责任，也不存在追偿权行使问题。杨立新教授认为，“构成违反安全保障义务侵权责任，行为人应当具有过错。”物业服务企业未采取必要的安全保障措施，具有过错，“原告只需证明被告违反了制定法的规定即可”，原告(受害人)因此取得赔偿请求权。此时，受害人享有复数损害赔偿请求权，“其目的并非同一，各个赔偿请求权自成终局之损害赔偿关系。”映射到难以确定具体侵权人的高空抛(坠)物致害案件，物业服务企业违反安保义务的，具体侵权人和物业服务企业皆为终局责任承担者，相互之间无追偿权。故此，针对《侵权责任编司法解释(征求意见稿)》第21条第2款关于“具体侵权人确定后，承担责任的物业服务企业等建筑物管理人、可能加害的建筑物使用人向具体侵权人追偿的，人民法院应予支持”的规定仍有商榷余地。应肯定可能加害的建筑物使用人的追偿权，否认物业服务企业等建筑物管理人的追偿权，方能避免存有过错的建筑物管理人“逃脱”法律的“制裁”，严守自己责任自己承担的侵权法基本原理。
2.物业服务企业与可能加害的建筑物使用人相互之间无追偿权
《民法典》第1254条第1款和第2款分别赋予可能加害的建筑物使用人、物业服务企业追偿权，追偿的对象是具体侵权人。可能加害的建筑物使用人与物业服务企业相互之间是否可以行使追偿权，法律没有明确规定。荷兰学者格劳秀斯认为，权利是一种道德品质，“由于它是一种道德品质，就使得一个人拥有某些东西或做某些事情是正当的和正义的。”建筑物使用人和物业服务企业互享追偿权，必须满足“正当的和正义”的要求。前已论及，可能加害的建筑物使用人补偿责任的性质是公平责任。张新宝教授认为，《民法典》第1186条的公平责任原则“指向的主要是《民法典》第1190条第1款和《民法典》第1254条第1款。”可见，《民法典》第1254条第1款中的补偿责任是公平责任的具体应用，目的在于“重新平衡双方利益，实现社会公平正义”，“结合时代发展进而更好地平衡自由保障与权益保护。”在“徐管理、徐伟不明抛掷物、坠落物损害责任纠纷案”中，法院认为，“这种补偿的依据是一个公民的个人不应当独自承受无法预测或者控制的大灾难，这种大灾难会毁了一个公民的一生，因此应当由全社会来分担其损失。”可能加害的建筑物使用人承担补偿责任体现的是公平正义，因为“侵权法的基石是保证受害者获得赔偿。”同理，其向具体侵权人追偿同样彰显的是公平正义。可能加害的建筑物使用人中的绝大多数是没有过错的，补偿责任是“代人受过”，行使追偿权是实现公平正义的最佳路径。但是赋予可能加害的建筑物使用人向物业服务企业进行追偿的权利，公平正义的天平必然倾斜。物业服务企业承担的相应的补充责任是与其过错程度和原因力相当的责任，超过这个限度，则表明物业服务企业承担的是惩罚性赔偿责任。在美国法上，“轻率置他人权益于不顾”属于可非难性的加重事由，契合实施惩罚性赔偿的要件之一。正如前文所述，这可为高空坠物致害中物业服务企业承担惩罚性赔偿提供理论依据与参考，但恐难为可能加害的建筑物使用人向物业服务企业行使追偿权提供正当性。物业服务企业承担惩罚性赔偿的依据是“漠视”心态，即放任已经发生的危险或可能发生的危险，与损害结果之间有因果关系。可能加害的建筑物使用人负有补偿责任是基于法律规定，是一种法定义务，不是源于物业服务企业的过错。二者也不存在对同一损害通过过错进行责任划分的问题。赋予可能加害的建筑物使用人以追偿权，等于要求物业服务企业承担补偿责任。这在加重物业服务企业的负担，变相科以惩罚性赔偿的同时，有违“对自己过错负责”的侵权法基本原理，也混淆了补偿责任与相应的补充责任。“通常来说，一个人不应为另一个人的过错付出代价，除非根据法律责任的一般准则，他确实存在过错。”因此，可能加害的建筑物使用人对物业服务企业没有追偿权。
另一个问题是，物业服务企业承担相应的补充责任后，是否可以对可能加害的建筑物使用人进行追偿。具体分析如下：一方面，可能加害的建筑物使用人承担补偿责任是基于公平责任原则，其对损害的发生没有过错。徐爱国教授认为，“公平责任体现了一种分配公平，它要求的是损失分配。”在高空抛(坠)物致害案件中，旨在追求物业服务企业、受害人与可能加害的建筑物使用人之间的利益衡平。物业服务企业承担相应的补充责任是基于其负有安保义务，其对损害的发生存在过错。首先应由物业服务企业在过错范围内承担赔偿责任。理由在于，物业服务企业“对该场所具有事实上的控制力，这种控制力并不以具有交易关系为必要。”剩余部分由可能加害的建筑物使用人承担补偿责任。在“左华琼、左文革不明抛掷物、坠落物损害责任纠纷案”中，法院认为，补偿责任的目的是“在不能确定具体侵权人时，由可能加害的建筑物使用人对其损失予以补偿，以实现社会公平正义。”容许物业服务企业向可能加害的建筑物使用人追偿的结果是，前者承担的自己责任转嫁于无辜的大多数人。除非法律有特别规定，物业服务企业应单独对“未采取必要的安全保障措施”的行为负责。“根据补充责任人的过错程度和原因力大小确定其责任范围”，不得转由他人承担。可能加害的建筑物使用人承担补偿责任本身是基于法政策的考量，施以此种道义责任因“连坐”已颇受争议。在此基础上再课以其相应的补充责任，有失公平，实非明智之举。司法实践中，确认补偿责任判决的执行难问题十分突出，受害人的损害赔偿请求权很可能落空。可能加害的建筑物使用人相对于物业服务企业是弱势群体，后者有更强的经济负担能力，承担过错范围内的赔偿责任以切实保障受害人的合法权益理所当然。所以，物业服务企业对可能加害的建筑物使用人行使追偿权，弊大于利，应予否定。
结语
《民法典》第1254条第2款中的“依法”措辞，指向的是第1198条第2款。第1254条第2款与第1198条第2款不是特殊条款与一般条款的关系，前者属于引致条款，是对后者的具体应用。但前者之所以单独作为一款，必然具有特殊性。居民小区属于半开放式公共场所，物业服务企业负有安保义务。在高空抛物致害案件中，无论具体侵权人是否确定、有无赔偿能力，基于主观故意，可科以其惩罚性赔偿责任;物业服务企业则依然按照过错程度和原因力大小承担相应的补充责任。在高空坠物致害案件中，原则上物业服务企业只承担相应的补充责任;居民小区已发生过类似案件或有发生此类致害案件可能的，物业服务企业“未采取必要的安全保障措施的”，可施以适当的惩罚性赔偿。此外，物业服务企业承担的相应的补充责任，是与其过错程度和原因力相当的赔偿责任，是自己责任，不能向具体侵权人和可能加害的建筑物使用人追偿。可能加害的建筑物使用人承担的补偿责任是公平责任，适用的前提是行为人和受害人均无过错，本质上是一种道义上的补偿责任，其不应向物业服务企业追偿，物业服务企业仅对过错程度和原因力大小范围内的相应的补充责任负责。物业服务企业承担相应的补充责任后，可能加害的建筑物使用人才承担补偿责任。若再次要求物业服务企业承担本应由可能加害的建筑物使用人承担的补偿责任，既混淆了补偿责任与相应的补充责任，也加重了物业服务企业的负担，即在自己责任之外为其额外施加替代责任，违背立法者的本意和初衷。
本文来源于《当代法学》2023年第4期
《上海法学成果》专题由上海市法学会特约供稿。专题统筹：秦前松
责任编辑：楚予
