7月9日，国务院正式对外发布《私募投资基金监督管理条例》（以下或简称“《私募基金条例》”），自2023年9月1日起生效实施。《私募基金条例》共七章六十二条，从适用范围、管理人和托管人职责、基金募集和投资运作、创业投资基金特别规定、监督管理和法律责任这几个方面对私募基金业务活动的监督管理进行了规定。从效力层级来看，《私募基金条例》属于国务院颁布的行政法规，级别较高。因此，目前业内对于该规定的关注重点集中在违反《私募基金条例》对基金合同效力产生的影响，以及在纠纷解决领域对该法律后果带来的司法裁判倾向预测之上，围绕这方面内容的分析解读文章也比较集中。在上述关注重点之外，我们同时注意到，《私募基金条例》第二条关于《私募基金条例》适用范围的规定中未明确提到证券期货经营机构私募资产管理计划（以下或简称“私募资产管理计划”）是否应予以适用。有鉴于此，针对私募资产管理计划是否适用《私募基金条例》的问题，业内目前存在不同的观点。
为此，本文拟从国内私募基金监管的历史沿革至当下《私募基金条例》、《证券期货经营机构私募资产管理计划备案办法》（以下或简称“《私募资管计划备案办法》”）等新规的推出入手，对《私募基金条例》的适用范围及其与私募资产管理计划领域各项新规项下监管要点的不同进行解读，希望对相关业内人士开展私募基金业务具有一定的参考意义。
一、私募基金与私募资产管理计划的监管演变及适用规定的情况
2013年中央机构编制委员会办公室发布《中央编办关于私募股权投资基金管理职责分工的通知》，根据该通知，证监会负责私募股权基金的监督管理，实行适度监管，保护投资者权益；国家发展和改革委员会负责组织拟订促进私募股权基金发展的政策措施，会同有关部门研究制定政府对私募股权基金出资的标准和规范；两部门要建立协调配合机制，实现信息共享。自此，私募股权投资基金行业监管权正式转移至证监会。
本次《私募基金条例》公布前，私募基金领域的立法体系中最高法律效力的文件为全国人大常委会制定的法律层面的《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称“《基金法》”），其次是作为部门规章的《私募投资基金监管管理暂行办法》，再下一层则为中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）发布的有关登记、备案等方面的办法、通知或指引等。本次颁布《私募基金条例》将填补私募基金在行政法规这一立法层面的空白。
与此同时，中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）自年初至今在私募资产管理计划领域陆续发布了《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》（以下或简称“《私募资管计划业务管理办法》”）和《证券期货经营机构私募资产管理计划运作管理规定》（以下或简称“《私募资管计划运作管理规定》”），中基协近期亦发布了《私募资管计划备案办法》,《私募资管计划备案办法》自2023年7月14日起施行后，原《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理办法（试行）》同时废止。
从上述私募基金与私募资产管理计划各领域的单独立法来看，证券期货经营机构私募资产管理计划与中基协登记的私募基金管理人开展私募基金业务分别具有各自的法律规范体系，属于分化管理。但也应注意到“大资管”领域统一监管口径对应的重要规定《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下或简称“资管新规”）中明确，资管新规项下的“资产管理产品”包含了证券公司、证券公司子公司、基金管理公司、基金管理子公司、期货公司、期货公司子公司等证券期货经营机构发行的资产管理产品，同时，资管新规中明确，私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规，私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的适用资管新规。因此，中基协登记的私募基金管理人管理的私募基金和证券期货经营机构管理的私募资产管理计划均应适用资管新规，同时还应适用各自应适用的专门规定。由此可见，中基协登记的私募基金管理人开展的私募基金业务与证券期货经营机构开展的私募资产管理业务在适用规定及监管要点等方面既有重合又有区分。
二、《私募基金条例》适用范围简析
在适用范围方面，《私募基金条例》第二条明确，本条例适用于“在中华人民共和国境内，以非公开方式募集资金，设立投资基金或者以进行投资活动为目的依法设立公司、合伙企业，由私募基金管理人或者普通合伙人管理，为投资者的利益进行投资活动。”相较于《基金法》在条款明确表述的维度内针对“私募基金”目前仅提及“非公开募集资金设立的证券投资基金”，《私募基金条例》所规制的“私募基金”不仅覆盖了私募证券投资基金，还覆盖私募股权投资基金以及创业投资基金。
值得注意的是，中基协备案管理的私募基金除了在中基协登记的私募基金管理人发行的私募基金（私募证券投资基金、私募股权投资基金、创业投资基金）外，还包括证券期货经营机构发行的私募资产管理计划等私募产品。而《私募基金条例》第二条的定义并未明确将证券期货经营机构发行的私募资产管理计划等产品纳入其中，由此，业内对于证券期货经营机构发行的私募资产管理计划是否要适用《私募基金条例》规定的问题尚存异议。
目前业内的两类不同意见梳理如下：
（一）
《私募基金条例》或不适用于证券期货经营机构发行的私募资产管理计划，主要依据主要如下：
1、资管新规规定，“二、资产管理业务是金融机构的表外业务，金融机构开展资产管理业务时不得承诺保本保收益。……私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规，私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的适用本意见，创业投资基金、政府出资产业投资基金的相关规定另行制定”。从该条的文义表述来看，《私募基金条例》属于资管新规所指向的私募投资基金的专门行政法规，而且从其行文所达之意，亦可以看出其将金融机构发行的资产管理产品与中基协登记的私募基金管理人管理的私募投资基金进行区分，适用不同的监管规则。
2、在《司法部、证监会负责人就〈私募投资基金监督管理条例〉答记者问》中曾提到，证监会下一步将开展的工作包括“根据《私募基金条例》修订《私募投资基金监督管理暂行办法》，进一步细化相关要求，逐步完善私募基金资金募集、投资运作、信息披露等相关制度……”。但是文件中工作内容并未提及要调整《私募资管计划业务管理办法》《私募资管计划运作管理规定》等法规，可见证券期货经营机构发行的私募资产管理计划不适用《私募基金条例》。
3、如认为《私募基金条例》适用于所有的非公开募集的资管业务，那么理财子、信托公司开展的私募基金业务，首先应申请私募基金管理人资格，如同香港做法，任何一家机构，无论是银行、保险、信托，还是个人，开展资管业务，则需申请1、4、9号牌，但我国并非采用此种逻辑，目前证券期货经营机构等持牌机构虽然有Ambers系统（“资产管理业务综合管理平台”）权限，但在系统上的分类叫做私募子公司，而《私募资管计划备案办法》对于管理人的分类并无该类型，即虽然提供了系统权限，但未从法律层面授予私募基金管理人身份。
（二）
《私募基金条例》应适用于证券期货经营机构发行的私募资产管理计划，主要依据如下：
1、遵从文义解释，《私募基金条例》第二条明确规定了其适用范围，即“在中华人民共和国境内，以非公开方式募集资金，设立投资基金或者以进行投资活动为目的依法设立公司、合伙企业，由私募基金管理人或者普通合伙人管理，为投资者的利益进行投资活动，适用本条例。”其要件包括：（1）中国境内；（2）非公开方式募集资金；（3）设立投资基金或者以进行投资活动为目的依法设立公司、合伙企业；（4）由私募基金管理人或者普通合伙人管理；（5）为投资者的利益进行投资活动。证券期货经营机构开展的私募资产管理业务均符合以上五个要件。
2、2014年1月3日，中国证券业协会发布《证券公司直接投资业务规范》（已失效），随附《修订说明》，其中“修订《规范》是落实国务院扶持小微企业政策的需要”部分第二段提及“目前，监管部门正在搭建统一的私募基金法律法规构架，直投业务未来的发展和监管思路都需要根据即将出台的《私募基金监管条例》的相关内容进行全面调整。”
结合《私募基金条例》立法历程（2013年草稿成型）以及名称的契合程度（均为“条例”），前述《私募基金监管条例》所指向的或正是目前的《私募基金条例》，如监管部门的前述观点未变，则前述内容可在一定程度上侧面印证《私募基金条例》可规制证券期货经营机构开展私募资产管理业务，至少相关业务的“发展和监管思路”需要根据《私募基金条例》相关内容调整。
3、针对前述提及的第二点证券期货经营机构的身份问题，目前“证券公司私募基金子公司管理人公示信息”中“机构信息”栏同样显示为“基金管理人”，只是机构类型为“证券公司私募基金子公司”。
三、私募基金和私募资产管理计划监管要点的主要差异
基于上述针对中基协登记私募基金管理人管理的私募基金（以下或简称“私募基金”）和私募资产管理计划适用规定的解析，本文暂于下表所列以上两大类私募资管产品主要适用规定的范围内，针对以上两大类私募资管产品监管要点的主要差异进行对比梳理，供业内人员参阅。
总体而言，私募资产管理计划的监管规定与资管新规的相应规定基本一致，与私募基金相比，私募资产管理计划的监管要求相对严格一些。尽管如上文所述，目前对于《私募基金条例》是否全部适用于私募资产管理计划的问题，《私募基金条例》中尚未明确，从而引发业内对此存在不同观点，但从监管机构的监管趋势上判断，两大类私募资管产品在监管层面应该是逐步趋同的，《私募基金条例》作为行政法规，既然适用于中华人民共和国境内设立私募基金并进行投资活动，那么证券期货经营机构非公开募集并设立的私募资产管理计划也应该予以适用，对此，有待立法机关进一步明确。
（一）
主要适用规定的梳理
如前文所述，私募基金和私募资产管理计划均应适用资管新规，同时还应适用各自应适用的专门规定。
二者分别适用的主要规定如下表：
（二）
上述规定项下两大类私募产品监管要点的主要区别
1、产品分类方式方面的区别
根据资管新规和私募资产管理计划适用的法律规范来看，私募资产管理计划的分类方式和资管新规思路大体一致，主要包括固定收益类资管计划、权益类资管计划、期货和衍生品类资管计划、混合类资管计划、单一资产管理计划和集合资产管理计划、开放式资产管理计划和封闭式资产管理计划等。但是基于私募基金区别于其他金融机构发行的资管产品，同时遵循“特别法优于一般法”的原则，私募基金则采取了独立的分类方式，即其根据组织形式的不同，分为公司型基金、合伙型基金和契约型基金，同时，根据中基协出具的《有关私募投资基金“基金类型”和“产品类型”的说明》，私募基金在备案的基金类型层面还可分为私募证券投资基金、私募证券类FOF、创业投资基金、创投类FOF、私募股权投资基金、私募股权类FOF、其他私募投资基金、其他私募FOF。
2、合格投资者方面的区别
《私募基金条例》第十八条规定，合格投资者，是指达到规定的资产规模或者收入水平，并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力，其认购金额不低于规定限额的单位和个人。同时规定，合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。根据私募基金和私募资产管理计划分别适用的主要规定，目前二者对于单位/法人或其他组织合格投资人的要求基本一致，即净资产或最近1年净资产不低于1000万元的单位，但是在自然人合格投资者方面，私募基金业务和私募资产管理计划的要求略有差异，其中私募资产管理计划与资管新规的相关规定基本一致，而私募基金的相关规定稍有区别，具体区别如下：
3、投资冷静期方面的区别
私募基金领域在《关于加强私募投资基金监管的若干规定》规定了关于投资者冷静期的程序性要求，意在于投资人在与基金管理人或募集机构签订基金合同后，如反悔可随时要求解除合同的一项程序保障。但在该问题上，私募资产管理计划并未做出规定。
4、投资集中度管理的区别
《私募资管计划运作管理规定》对私募资产管理计划投资于同一资产的集中度问题和豁免情形进行了明确规定，而在此问题上私募基金目前尚无明确要求。
5、CO-GP及管理人分离的基金架构设计区别
《私募基金条例》未取消采用多合伙人形式，且实操基金备案层面，也允许普通合伙人与基金管理人分离的操作，《私募基金条例》只是强调未经私募基金管理人登记的非管理人普通合伙人不得行使私募基金管理职权这一监管红线。而对于证券期货经营机构而言，则应同时适用相应的特别监管规则。即私募基金可以设置多个普通合伙人，且在符合登记要求的情况下，普通合伙人和基金管理人可以分离，但证券期货经营机构以设立合伙企业形式从事私募资产管理业务的情况下，不能采取CO-GP的模式，且管理人不得将投资管理等职责委托管理人以外的普通合伙人行使。
6、股权类私募资管产品存续期限方面的区别
资管新规第十五条规定，资产管理产品直接或者间接投资于未上市企业股权及其受（收）益权的，应当为封闭式资产管理产品，为降低期限错配风险，金融机构应当强化资产管理产品久期管理，封闭式资产管理产品期限不得低于90天。私募资产管理计划存续期限的规定和资管新规上述规定基本一致，而私募基金的规定中特别提出了，“私募股权基金约定的存续期除另有规定外，不得少于5年”。由此可见，在投资标的为未上市企业股权的情况下，私募资产管理计划和资管新规项下要求封闭式且期限不低于90天，而如私募基金模式下存续期除另有规定外不低于5年。两者相差较大。
7、初始募集规模和期限方面的区别
针对初始募集规模，两大类私募资管产品的初始募集规模下限均设为1000万元。但是在此基础上，私募基金对应规定中将投向单一标的的私募基金初始募集规模提高至不低于2000万元。同时，私募资产管理计划明确限制了初始募集期，而私募基金的规定中目前尚未对此予以明确。
8、托管方面的区别
私募基金和私募资产管理计划对于托管的要求有所区别，私募基金项下，除基金合同另有约定外，私募基金财产应当进行托管，也就是说，基金合同可以约定不进行托管，同时针对不进行托管的私募基金，要求其明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。而对于私募资产管理计划而言，原则上要求托管，但同时规定了，单一资产管理计划在资产管理合同中明确保障资产管理计划资产安全的制度措施和纠纷解决机制的情况下，可以约定不聘请托管机构进行托管。
9、信息披露内容和期限方面的区别
在向投资人信息披露所应包括的具体信息及所应提供的资料方面，两者有重合也有不同。
在向投资人的信息披露时限方面，私募资产管理计划披露的要求相较于私募基金会更加严格，以投资标准化资产的私募资产管理计划为例，最短的披露周期仅为一周。
10、投资顾问相关规定
私募基金和私募资产管理计划均可委托其他机构作为投资顾问，在具体要求层面，《私募基金条例》第二十七条进一步规定，“私募基金管理人委托其他机构为私募基金提供证券投资建议服务的，接受委托的机构应当为《证券投资基金法》规定的基金投资顾问机构。”《证券投资基金法》第九十八条中规定，“从事公开募集基金的销售、销售支付、份额登记、估值、投资顾问、评价、信息技术系统服务等基金服务业务的机构，应当按照国务院证券监督管理机构的规定进行注册或者备案。”而《资产管理业务管理办法》第十七条对投资顾问的要求则为，“符合中国证监会规定条件并接受国务院金融监督管理机构监管的机构”。同时，《私募资管计划运作管理规定》第三十六条对投资顾问的资质进行了明确规定，即“资产管理计划的投资顾问应当为依法可以从事资产管理业务的证券期货经营机构、商业银行资产管理机构、保险资产管理机构以及中国证监会认可的其他金融机构，或者同时符合以下条件的私募证券投资基金管理人：（一）在证券投资基金业协会登记满1年、无重大违法违规记录的会员；（二）具备3年以上连续可追溯证券、期货投资管理业绩且无不良从业记录的投资管理人员不少于3人；（三）中国证监会规定的其他条件。”
除此之外，证券期货经营机构和私募基金管理人还可以对外担任投资顾问，开展投资顾问业务。目前中基协尚未针对证券期货经营机构和私募基金管理人作为其他资管产品的投资顾问并提供投顾服务出台专门的管理规定，根据上述《私募资管计划运作管理规定》第三十六条的规定，证券期货经营机构可以作为资产管理计划的投资顾问，同时，该规定中也对私募证券投资管理人为资产管理计划提供投顾服务的条件做了原则性的规定。除上述作为资产管理计划的投资顾问的情况下应具备相关资质条件之外，根据《关于做好公开募集证券投资基金投资顾问业务试点工作的通知》（机构部函〔2019〕）、《证券基金投资咨询业务管理办法（征求意见稿）》以及2023年6月中国证监会发布的《公开募集证券投资基金投资顾问业务管理规定（征求意见稿）》，作为公募基金的投资顾问也应具备相应的资质条件且业务的开展也要符合该等规定的要求。
11、资料保存期限
合理保存私募基金和私募资产管理计划的材料是管理人的法定义务，私募基金保存的资料范围包括私募基金投资决策、交易和投资者适当性管理等方面的记录及其他相关资料 ，私募资产管理计划的范围资产管理计划的会计账册，妥善保存有关的合同、协议、交易记录等文件、资料和数据。从上述资料的范围来看，差别不大，但是对于资料的保管期限来看，私募资产管理计划的要求更为严格一些，保管期限至少不低于二十年。
四、结论
从本文的梳理和对比来看，私募基金的监管规则借鉴了大量私募资产管理计划监管的规定，但是也考虑到私募基金的特点设定了有针对性的监管要求。本次《私募基金条例》的发布后，私募基金领域也形成了较完善的自法规至自律规则的监管体系，与私募资产管理计划领域各项新规共同健全和促进私募领域的市场。
律师介绍
冯加庆
高级合伙人
冯加庆律师是海华永泰律师事务所创始合伙人之一，历任副主任、主任，现任全国协调管理委员会主席。武汉大学法律硕士，上海市律师协会第八、第九、第十届、第十一届代表。冯加庆律师专注领域：信托、基金等金融证券业务，并参与大量房地产项目的收购、融资。
李楠
高级合伙人（有限权益）
李楠律师为大连海事大学法学硕士，上海市律师协会基金业务委员会委员。专长于基金、信托、融资担保、房地产项目开发及融资、外资并购、公司股权变更及日常运作等方面的法律事务。
责任编辑：楚予
