主讲人：彭诚信
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彭诚信：上海交通大学凯原法学院院长，数据法律研究中心主任、教授。上海交通大学特聘教授、博士生导师，任凯原法学院院长、民商法学科带头人、数据法律研究中心主任，兼任中国法学会民法学研究会常务理事、上海市法学会民法学研究会副会长、《交大法学》主编等。目前，已累计在《中国法学》《法学研究》《东方法学》等刊物发表学术论文近百篇，出版著作二十余部(含主编、译著等)。主持国家社科基金重大项目“大数据时代个人数据保护与数据权利体系研究”等省部级以上项目十余项;《现代权利理论研究》入选《国家哲学社会科学成果文库》，《民法典与日常生活》入选中宣部指导评选的2020年“中国好书榜”;学术成果曾两次荣获“高等学校科学研究优秀成果奖(人文社会科学)”三等奖、两次上海市哲学社会科学优秀成果奖“学科学术奖”一等奖、“第六届钱端升法学研究成果奖”三等奖等省部级以上奖励十余项。
一、数字法学的前提性命题
(一)数字社会是讨论个人信息的前提
数字社会的到来使个人信息、数据相关法律问题得以凸显。信息不是数字社会特有的法律现象，传统线下社会也保护信息，但其有特定的保护范围：一种是人格性信息，即人格利益，另一种是由信息形成的知识。数据是数字社会的基本物质要素，数字社会的权利义务分配均围绕数据展开。个人信息是自然人身份再现于数字空间的人格标识，是数字法律关系的物质基础，而个人信息保护与利用之间的矛盾是数字法律关系的中心矛盾，数字社会的基本法律规则主要围绕这一矛盾的解决而擎画布图。数字社会是讨论个人信息的前提，脱离了数字社会，信息保护问题完全可由传统人格权和知识产权等制度解决。个人信息是数字法学的基本范畴，围绕个人信息构建数字法律规则是数字法学的核心研究范式。
(二)个人信息的算法识别性
数字社会中最基本的元素是数据。在互联网背景下，数据的本质特征是“算法识别”，即数字社会中的数据具有可计算性。传统线下社会的信息是不可计算的，只能进行自然识别。数字社会则不同，其中的网络用户成为个人信息的来源，个人浏览网页所产生的痕迹信息、购物产生的个人偏好信息等被信息技术平台固定，平台通过一系列收集、加工、整理等自动化处理活动，将个人信息转化为“0”和“1”二进制机读数据，甚至可通过达成区块链共识而形成不可更改的“链上数据”。数字社会以算法为核心、以网络平台为载体，其中的个人信息因此具有了可计算性，即算法识别性。
(三)数字伦理对算法的规制
数字伦理不仅是对数字法学的道德要求，而且是对数字社会中所有活动的消极约束。传统线下社会中的“人性恶”在数字社会中仍然存在，数字社会中的恶在最终意义上都是自然人所为。算法应用过程中产生的“算法霸权”“算法黑箱”“算法歧视”等负面社会效应，逐步瓦解了数字社会的信任基础，在本质上这都是由算法设计者的“恶”所造成的，也使得人们的算法焦虑日益加剧。数字社会中的伦理问题，在终极意义上还是自然人的伦理问题，是自然人的恶产生了数字社会中的恶。如果“驱恶扬善”是线下社会所有制度的目标，数字社会亦应如此。首先，应要求在数字社会中活动的人也要遵守法律与伦理规则。其次，即便是良法，也需要善治，何况有时法律并不完善，数字法学亦是如此。
二、数字法学的核心范畴及其特性
从法学的基本范畴来看，数字法学特有的核心范畴主要表现为客体、权利内容以及算法支撑等。其客体即数字空间的数据，包括个人信息;权利既包括个人信息之上的权利，也包括不包括个人信息之数据上的权利。数字法学中所有的法律关系、权利义务内容以及责任承担等都离不开算法的支撑。由于不包含个人信息的数据并没有多少特殊性，其完全可以参照虚拟财产的规定予以保护，本文主要讨论个人信息这种特殊的数据。可以说，数字法学的特殊性主要是由个人信息的特殊性以及特定的算法所决定的。
(一)个人信息作为法律客体的复合属性
个人信息作为法律客体主要有两个重要属性。第一，从技术性特征看，个人信息具有算法识别性(可计算性)。数字空间的行为利用了专业性很强的算法计算，普通人缺乏侵权判断的专业性，而且算法的介入，使个人信息留存并固定在平台的存储空间上，信息处理者实际掌握并控制着个人信息，法律为纠正双方在知识和控制力上的偏差，采用对个人倾斜保护的救济制度。第二，从物理性特征看，数字社会的个人信息天然包含财产基因。虽然个人信息也是人格标识，本质上属于人格利益，但在数字社会却天然蕴含财产基因。也就是说，个人信息的财产性与人格特质无关，其财产基因是天然的，不依附于特定人身，信息无论来自于何人均可以释放财产价值。
(二)个人信息之上权益的复合属性
个人信息的财产基因是隐性的，人格性是其本质属性，因此个人信息是人格权，但个人信息的经济利用是客观的。因人格权与财产权不可通约，法律必须回答个人所享有的个人信息人格权，如何能够外化为数据企业对个人信息所享有的数据财产权益。其一，若个人信息具有人格属性，就不能归属于他人，因为人格只能属于人格主体，不能让渡，否则人就有可能被降格为交易的客体或工具。其二，我国目前在司法上承认了个人信息的财产价值，但因缺少个人信息财产化的理论证成，仅能以责任规则保护个人及数据企业的财产利益。其三，传统线下社会的人格标识财产化路径无法回应个人信息财产化问题。公开权、一般人格权均难以清晰解释数字社会中个人信息的人格权益外化为财产利益的理论难题。合理的路径应既能解释个人信息的人格权益本质属性，又能解释内含于个人信息中的财产基因如何外化且为信息处理者所用。在目前的制度资源中，个人信息处理的知情同意为相关主体提供了选择可能。从解释论看，同意的法律效果是加入信息处理关系，信息处理关系具有两个维度。一是限制个人信息人格权益，二是生产、保有个人信息财产价值。
(三)个人信息权利归属的复合性
个人信息的客体属性与权利属性决定了个人信息之上的权益归属。个人信息人格权益应归属于信息主体，由其专属独享;而就个人信息中的财产利益而言，其归属的确定便相对复杂。原发状态的个人信息仅有财产基因，财产价值依靠信息主体难以激发，更难实现提升。个人信息财产价值的发挥天然依赖于信息处理者，且信息处理者为此付出了巨大的成本和代价。但不可否认的是，若没有信息主体提供信息，信息处理者无论如何也催生不出个人信息的财产价值。由此可见，个人信息财产利益由信息主体独享或者由信息处理者独享均不具有正当性，合理的分配方案是由信息主体与信息处理者共享。数字社会中个人信息财产价值或许难以直接分配给信息主体，但可以采用数字税或专项数字基金等形式，通过税收或基金的正当使用，间接使数据红利惠及信息主体。
三、法律救济的协同性
(一)智能的法律救济模式
数据的可计算性决定了数字法学的救济制度在理论上也应是智能(可计算)的救济模式，即在数字社会中发生的法律权益纠纷应通过智能或可计算的方法解决，如此可推动司法从“接近正义”向“可视正义”的转型。首先，证据收集智能化可解决案件事实确定难题。证据收集智能化意味着解决案件所需要的证据可运用计算方法获得，如果再配合智能技术(如区块链等)，那么此种方式取得的证据更全面、更可靠，这也就解决了线下社会救济中最难解决的证据收集问题，即法律事实确定问题。其次，案件执行智能化可提升法律救济的确定性。运用智能或智慧司法在一定程度上还能解决线下社会法律裁决的“执行难”问题，即“按照合乎程序规定的方式将司法过程精确拆解，又借助数据分享和集中管理，令系统中的每一个动作都为最上的管理者可见”，实现“去人化”的智能执法。最后，建构并拓展契合数字社会法律争议解决的线上纠纷解决机制(简称ODR)。真正契合数字社会的争议解决方式应是辅助当事人解决纠纷的多元解决机制(包括调解、仲裁或者诉讼等)，其中尤为重要的是鼓励双方当事人直接参与纠纷解决的线上自治性纠纷解决机制。
(二)多元的法律救济路径
个人信息保护中的多元法律关系，既涉及信息主体与信息处理者之间的个人信息保护，又涉及不同信息处理者之间的数据财产利用。这要求不同部门法之间联动协作，共建综合多元的救济体系。具体而言，在个人信息处理的整个阶段，以人格权法、合同法及侵权法为个人信息权益提供一般性保护和私力救济;由个人信息监管部门采取行政管理措施进行全方位监督，主要包括事前的个人信息风险评估、事中的抽查监管、事后的追踪观察等。以刑法作为最后的救济路径，以期实现对个人信息权益的全方位保护。当前，我国的个人信息权益保护体系尚未成熟，但在司法实践中已综合运用多种救济制度来解决涉及个人信息的权益纠纷。
(三)特殊的具体救济制度
数字社会中的个人信息侵权和线下社会中的人格权侵权无论在归责原则、责任构成还是责任承担(损害赔偿)等方面均有不同，甚至还存在某种程度上的本质性差别。首先，在归责原则方面，传统人格权侵权适用一般过错原则，而个人信息侵权则适用过错推定原则。其次，在个人信息侵权的责任构成方面，无论是加害人的侵权行为、主观过错，还是因果关系等方面的证成，都含有明显的技术性特征，这跟线下社会侵权责任构成要件的认定存在明显不同。最后，在责任承担方面，数字社会中的精神损害赔偿唯有普遍适用且适度降低适用标准才能实现对信息主体的财产利益保护。基于此，在个人信息侵害案件中，不应要求《民法典》第1183条中的“严重”这一条件，只要侵犯了个人信息，便应当给予精神损害赔偿。
结语
从数字法学的内在基本原理以及基本价值追求来说，其与线下社会的传统法学并无实质性区别，因为法学的基本价值追求应是恒定的，那就是维护并促进人的行为自由与尊严平等，数字法学亦是如此。毕竟，数字社会最终维护的依然是线下社会中自然人的切身利益。“数字不是目的，人才是。”此处的“人”，应该是指自然人，而非人工智能体。尽管不应一味提倡人类中心主义，毕竟生态与环境保护甚至与动物和谐共处也应是时代的主题，但保护“人”仍是所有制度(含法律)设计的最终目的，即保护与提升自然人的自由与尊严，增强自然人的主体性，仍是包括数字法学在内的所有制度设计的核心价值追求与根本目的。
《东方法学大讲堂》由上海市法学会特约供稿，专题统筹：秦前松。
责任编辑：楚予
