主讲人：陆宇峰
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陆宇峰：华东政法大学科研处处长，中国法治战略研究院院长、教授。华东政法大学科研处处长、中国法治战略研究院院长、数字法治研究院副院长、上海市“曙光学者”、“上海青年法学法律人才库”成员、教授、博士生导师。兼任中国法学会法理学研究会理事、中国法学会比较法学研究会理事、中国法学会网络与信息法学研究会理事。主持省部级以上项目8项，其中国家社科基金项目(含重点)5项。著有《系统论法学新思维》《法律现实主义新论》、与人合著《数字法治概论》等，译有《宪法的碎片：全球社会宪治》，在《中国法学》《人民日报(理论版)》等发表学术、理论文章40余篇，被《中国社会科学文摘》《人大报刊复印资料》《高等学校文科学术文摘》转载20余篇次。曾获董必武青年法学成果奖提名奖(2018)、2020-2021年度“上海社科新人”奖、上海市社联十大“推介论文”奖。
近年来，“数字法治”受到了广泛关注。数字社会究竟发生了什么重大变革，以至于要提出这个全新概念来标示现代法治的转型升级?社会系统理论的解释是，数字社会的根本变革源自社会沟通“媒介”的历史性更迭。社会的基本要素是“沟通”，而人类社会与动物社会的重要区别则在于使用了“语言”这个独特的沟通媒介。但是千百年来，人类社会的沟通媒介都是日常语言，数字社会以代码基础上的通讯语言替代了日常语言，意味着社会基础设施的第一次质变。
当然，这并没有直接改变现代社会的组织原则。现代社会仍然按照功能的差异，分化为政治、经济、法律、科学、教育、医疗、传媒等子系统，它们并行不悖的专业化发展，造就了全社会的繁荣昌盛。但是由于媒介的改变，数字社会的沟通速度、数量、关联度都大幅度增长，整个社会的意义空间、创造潜能和记忆功能也大幅度扩展。这就带来了社会结构的三重变迁：首先，由于代码成为沟通媒介，各种完全经由人为设计的全新的数字社会系统涌现出来了;其次，随着功能分化的加速，数字社会诸领域内部的中心/边缘再分化也持续加剧;最后，数字技术的应用，导致数字社会呈现出高度去中心化与高度再中心化并存的局面。
数字社会的结构变迁带来了三重法治挑战。首先，在人为设计的各种全新的数字社会，新的行动者不断涌现，他们的行为预期、行为模式和行为后果，他们相互之间的关系网络、整个社会的秩序形态和权力结构都呈现出与线下世界迥异的面貌。在此情境下，把传统的法律运用到新的社会空间，就会出现“法律移植”困境。其次，在各种数字社会系统内部，数字技术都主要为职业——组织“中心”赋能，不断挤占和排斥业余——自发的“边缘”，这造成了越来越加剧的结构性不平等，严重侵蚀了数字社会的自我反思潜力。最后是治理权力的再分散化危机。现代法治自初生之日起就摧毁了家族、宗族、行业、教会等各式各样的中间制度，实现了国家和国家法对公民的直接支配。但数字社会必须承认新的中间制度，尤其是平台拥有事实性的治理权力。问题在于，现代国家的治理权力受到宪法、法律和民主制度的制约，平台的治理权力却还没有受到良好的规制。一方面是有没有动机加以规制?已经有学者提出，从历史上看，整个互联网社会就是“非法崛起”的。加之数字技术总是能够给治理权力赋能，“公私合作”治理完全可能异化为“公私合谋”。另一方面，即便政府有规制平台权力的动机，各种干预决策的正当性又何在?过去我们在市场经济场景下谈到了政府恣意进行资源与财富“再分配”的恶果，而在数字经济的场景下，则可能进一步面临对资源与财富“再生产”加以不正当干预的问题，因为这是一种真正的“创新”经济。
所有这一切，都意味着需要一种新的法治形态。我们目前用“数字法治”来概括它。但更具体地说，应当沿着什么方向、采用何种“范式”推进数字法治?继19世纪以降自由资本主义社会的“形式法治”、20世纪中叶以降福利国家的“实质法治”之后，相继有“回应型法治”“程序主义法治”“反思型法治”等法治范式得到较深入的讨论或较广泛的实践。其中哪一种能够在高度复杂、高度陌生、高速演化的数字社会，使法律系统既保持自己的运作自主性，又不侵犯其他功能系统的自主性，既满足其他社会系统的需要，又满足全社会整合的需要?
我对这个关键性问题的回答是，在高度复杂的数字社会，“反思型法治”是唯一兼具三重理性要求的法治范式。其“规范理性”体现为支持数字社会的自我规制，既不搞自由放任，也不直接干涉个人的行动;其“系统理性”体现为支撑诸数字社会系统自主运行，通过促成它们的内部协商和外部协调，助益多中心的社会整合;其“内在理性”体现为程序取向、关系导向，既不追求完美的规则体系，也不对数字社会行动强加目标设定和价值引导，而是运用组织、程序和职权规范，保障数字社会各领域持续展开自我反思，自主解决系统际冲突。
反思型法治旨在保护和提升社会的自我反思能力，不直接干预个人行动，而是调整社会结构和调动社会自治潜力。数字社会的反思型法治体现在多个方面。
首先，是网络公共领域的秩序调整。鉴于数字技术塑造了迥异于线下世界的互联网社会，改变了社会沟通的性质、数量和后果，使既有的治理资源不堪重负，传统法律难以直接移植适用，网络公共领域的秩序调整必须依靠反思型法治。这就要求网络公共领域的监管目标从维护社会稳定向防止功能异化转移，监管主体从政府的垂直管理向与网络企业、行业组织、网络公众多中心共治转移，监管方式从分散限制网络行为向集中调整网络架构转移，监管对象从控制网络公众向引导网络企业转移，监管手段从单纯的外部规制向“自我规制的规制”转移。
其次，是电子商务空间的秩序调整。2019年起正式实施的《电子商务法》具有浓厚的反思型法色彩。这部法律将国家在电子商务空间治理过程中的主要责任界定为推进电子商务诚信体系建设，营造有利于电子商务创新发展的市场环境，而不是对海量的电子商务经营行为进行实质评价和直接管理。这部法律通过规定修改平台服务协议和交易规则应当公开征求意见，采取合理措施确保有关各方能够及时充分表达意见等，引入平台内经营者的参与能力;通过要求电子商务经营者全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，引入消费者和网络经济公共领域的批判。这部法律还详尽规定平台经营者的监管义务和相关法律责任，实际上认可了其作为电子商务主要治理者的社会角色。当然，《电子商务法》主要只是向平台经营者赋权和课责，未来电子商务空间迈向完善的反思型法治的关键，还在于构造平台企业内部的权力制衡机制，推进平台企业决策的民主化，以及对平台企业的权力运行过程施加合法性控制，亦即运用权力、权利和法律制约权力，进一步推动电子商务空间和整个网络经济系统的自我反思。
再次，可以提及近年来广受关注的“数字守门人”制度。中国《个人信息保护法》一方面对超大型平台施加结构调整，要求其“成立独立机构对个人信息保护情况进行监督”;另一方面赋予其制定平台规则，对违规者停止服务的自治权力，并向其强加治理责任。在欧洲，《数字市场法》引入“事前监管”，干预超级平台的反竞争行为，通过调整网络经济空间的关系和权力结构，间接推动各方行动理性化。一方面是限制守门人的行为，如在排序、索引、爬虫等领域禁止自我优待。另一方面是为平台内商户赋权(如保障其与用户的信息通路)、为竞争平台赋权(如保障与商户的正常合作)、为终端用户赋权(如保障数据可携带)。
最后，也最具一般意义的，是“数字法”或曰“电子法”与国家法的协同运行。作为比国家法更“硬”的“软法”，“数字法”由平台企业自主创制，具体调整海量数字行动，并通过电子手段自动执行，是数字社会中的“第一性规范”。但“数字法”本身建立在极度僵硬的“0/1”代码基础上，在适用过程中否定了通过“法律解释”“法律推理”“法律论证”进行“意义”微调，回应社会发展的可能性;“数字法”通过电子手段得到“完美执行”，彻底排除逃避处罚和行使“抵抗权”的行动空间，实质性地减损了数字公民的基本权利;平台经营者借助“数字法”将(准)立法、司法、行政三权集于一身，无视基本的权力分立和“功能适当”的权力配置原则。所有这一切，都是尚未在理论和实践层面得到充分重视的“新宪法问题”。因此国家法作为“第二性规范”发挥作用，向“数字法”施加合宪性、合法性的二阶控制，将成为数字社会发展反思型法治的关键。
《东方法学大讲堂》由上海市法学会特约供稿，专题统筹：秦前松。
责任编辑：楚予
