主讲人：张庆立
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张庆立：上海市松江区人民检察院第六检察部副主任、四级高级检察官现任上海市松江区人民检察院第六检察部副主任、四级高级检察官，法学博士。从检以来，曾从事法律政策研究、侦查活动监督、社区检察、普通犯罪检察等业务，承办各类刑事案件千余件，具有丰富的实践办案经验。目前，主要从事法律政策研究工作，已出版法学理论专著2部，在《东方法学》《华东政法大学学报》《人民检察》《检察日报》等刊物发表各类调研文章97篇，参与省市级以上重点研究课题20项，在省市级以上单位组织的征文活动中获奖12次，理论研究成果丰硕。另曾荣立个人三等功、个人嘉奖，获“政法系统先进个人”荣誉称号。2022年经遴选成为上海青年法学法律人才库成员。
行政执法与刑事司法衔接(简称“两法衔接”)并非是一个崭新的话题，但由于这一问题既涉及程序，也涉及实体，既包括行政执法向刑事司法的衔接，也包括刑事司法向行政执法的衔接，实践中往往呈现程序与实体缠绕杂糅的面向，因此，往往存在不少困惑，需要予以澄清。
困惑之一：“是否违反一事不再理原则”
司法实践中，检察机关在决定相对不诉时，往往提出给予被不起诉人行政处罚的检察意见，但部分公安人员对根据检察意见另行做出行政处罚是否违反“一事不再理”的原则多有疑问。对此，我们认为，这并不违反“一事不再理”的原则。“一事不再理”原则通常是指对已发生法律效力的实体裁判或者涉及一定实体内容的程序性裁判，不得就同一事实再次起诉和审判。该原则的理论基础在于维护生效裁判的既判力，强调对于已经发生法律效力的裁判“不再理”。由于上述处理过程中并不存在“生效裁判”，自然也不存在“维护既判力”的必要，当然也不存在违反“一事不再理”原则的问题。另外，从思维逻辑上讲，假如检察机关在做出相对不起诉决定后，向公安机关提出给予行政处罚的检察意见，而公安机关却无权另行做出行政处罚，这就意味着已然构成犯罪的被相对不起诉人既没有被追究刑事责任，也无法追究行政违法责任，与一般违法行为人应追究行政违法责任相比，被相对不起诉人承担的法律责任反而更轻，显然不当。
困惑之二：“是否违反禁止双重评价原则”
长期以来，关于行政处罚与刑事处罚能否并列适用的问题， 传统观点往往认为，行政处罚与刑事处罚同属公法责任，而且在责任严厉性上具有递进性，因而不得重复追究。对此，我们认为，刑行双罚也不违反禁止双重评价的原则。从理论上说，法律基于不同的宗旨与目的划分为不同的部门法，不同部门法又可以采取不同性质的制裁手段，由于刑法与行政法的宗旨和目的不同，当刑事制裁与行政制裁的手段性质不同时，自然可以并科适用。这既有利于维护不同法律部门各自的法律体系，还考虑了手段性质的相似性和轻重程度的差别，符合对不同的违法行为，国家应对手段上的合比例性的法治精神。从实在法的角度看，现行《行政处罚法》第三十五条就规定，“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金;行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款。”可见，刑事处罚与行政处罚的折抵仅限于行政拘留折抵拘役或有期徒刑、罚款折抵罚金，这恰恰从反面印证了其他种类的行政处罚完全可以与刑事处罚并科适用。
困惑之三：“行政违法与刑事违法的界限在哪里”
既然原则上行政处罚与刑事处罚并处并无不当，那么究竟还有无必要为“行政违法与刑事违法划定界限”就成为必须回答的问题。有观点就认为，刑法与行政法在处理刑行衔接案件时属于法律竞合，只要不违反法秩序的统一，就完全可以并科适用，既然可以并科就没有必要寻找二者的界限。对此，我们认为，在认识刑事处罚与行政处罚的关系时，融合说站在处罚的角度主张目的手段不同自然可以并罚，而界限说站在立案的角度主张尽量以明确的定罪标准区分刑行界限，融合说和界限说都是必要的，不能以此缶彼、以偏盖全，而是应当从不同视角、不同侧面、不同路径去认识两种观点的机能，从这个意义上说，科学划定行政违法与刑事违法之间的界限仍然十分重要。至于区分的标准，应以“统一的质量区别说”为宜，即刑事违法与行政违法的区别不仅是违法程度上的量的差别，而且是违法属性上的质的差别，同时，量的差别与质的差别是统一的，量的差别决定了质的差别，而质的差别主要体现为量的差别。首先，二者具有量的差别，既与我国刑法中罪量理论相适应，也与我国刑事与行政二元治理的体制相适应，还与我国刑法中的犯罪概念相适应。其次，从刑罚严厉程度看，刑罚包括了自由刑和生命刑，二者具有质的差别。最后，根据辩证唯物主义哲学的基本立场，量变是质变的必要准备，质变是量变的必然结果，因此，量与质又是统一的。
困惑之四：“刑事优先抑或行政优先”
既然刑事违法与行政处罚之间可以并科适用，那么在具体适用时究竟是行政优先抑或刑事优先就是必须回答的问题。传统的“刑事优先说”认为，刑行并罚时应当坚持刑事优先，先由司法机关按照刑事诉讼程序追究行为人的刑事责任，再交由行政机关由其追究行为人的行政责任。对此，我们认为，刑事优先不宜绝对化，建议确立“刑事优先为原则、行政优先为例外”的适用规则，具体的例外情形包括“情况紧急需要现行行政处置的”或者“行政处罚与刑事处罚界限把握不清的”。具体理由如下：一是以刑事优先为原则确实具有明显的优势。与行政处理相比，刑事处理具有证明标准要求更高、事实认定更精准、程序设计更完备、程序结构更公正、刑事制裁更严厉的优势。二是以刑事优先为原则并不意味着刑事优先的绝对化。《行政处罚法》既有第二十七条第一款关于“刑行双向移送”的规定，也存在第三十五条“已决的行政拘留折抵拘役或有期徒刑刑期和罚款折抵罚金”的规定，而后者恰恰说明法律并不禁止行政处罚先于刑罚。三是尽管刑事处罚重于行政处罚，但行政处罚也具有种类多、效率高的特点，在应对突发紧急情况、维护社会公共利益方面具有得天独厚的优势，有必要承认行政优先作为紧急情况下的例外规则的地位。
总结
行政执法与刑事司法的合力共治既包括实体法方面的衔接，也包括程序法方面的衔接，衔接的具体落地依靠成熟的工作机制，但衔接方向上的把握则必须有深厚的理论支撑与实在法依据。针对实践中的多重困惑，应当明确：首先，一事不再理的实质在于禁止双重处罚，不起诉后给予行政处罚，因根本就不存在刑罚，属于行政处罚的单罚，故二者并不冲突。其次，禁止双重处罚的要义在于禁止对同一行为做出性质相似的处罚，因刑法与行政处罚法在法规范保护目的上的差异，因此，原则上刑行并罚是国家的合适反应。再次，即使承认刑行并罚的合理性，但站在程序和实践的角度观察，划定刑行界限仍然十分必要，且“统一的质量区别说”具有哲学、法理、实践等多重依据。最后，既然刑行之间既有融合又有分界，那么先后顺位如何设置就成为绕不开的话题，从司法重公正、行政重效率的价值目标看，采用“刑事优先为原则、行政优先为例外”的适用规则，为行政优先设定紧急和容许的例外无疑是一条可行的路径。
《东方法学大讲堂》由上海市法学会特约供稿，专题统筹：秦前松。
责任编辑：楚予
