作者：刘峰
上海市法学会知识产权法研究会理事
上海市律师协会知识产权委员会主任
大成律师事务所高级合伙人
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最近，“数字经济”这个词被广泛地提及。那么，究竟“数字经济”给我们带来了什么变化。下面，我将从三个“新”给大家做一个分享，他们分别是“新变化”“新要求”和“新思考”。
一、数字经济时代带来的“新变化”
(一)发展数字经济被提升为国家战略
国务院于2022年1月印发《“十四五”数字经济发展规划》指示，数字经济是我国继农业经济、工业经济之后的主要经济形态。
习近平总书记在主持中共中央政治局就推动我国数字经济健康发展第三十四次集体学习时强调，“数字经济正在成为重组全球要素资源、重塑全球经济结构、改变全球竞争格局的关键力量，发展数字经济是把握新一轮科技革命和产业变革新机遇的战略选择”。
党的二十大报告中明确指出：“加快发展数字经济”、“打造具有国际竞争力的数字产业集群。”
(二)数据成为核心生产要素
2017年，习近平总书记在主持中共中央政治局就实施国家大数据战略第二次集体学习时强调：“数据是新的生产要素，是基础性资源和战略性资源，也是重要生产力，要构建以数据为关键要素的数字经济。”
2019年，党的第十九届四中全会《决定》首次将数据增列为生产要素。
二、数字经济时代对知识产权保护提出了“新要求”
(一)立法层面——反不正当竞争法率先作出反应
近年来，在数字经济快速发展的背景下，不断涌现的新兴商业模式和相应的纠纷给现行法律体系带来了冲击和挑战。
2022年3月，党中央、国务院印发的《关于加快建设全国统一大市场的意见》第(二十三)项明确要求“加强对平台经济、共享经济等新业态领域不正当竞争行为的规制，整治网络黑灰产业链条，治理新型网络不正当竞争行为。”
因此，在与数字经济联系最紧密的知识产权领域的各项部门法中，于2022年最新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》(下称“《反法草案》”)率先做出立法上的回应。
反法经历了五年三修，每次修法都有其亮点和重点，如：
2017年修法的亮点是互联网专条;
2019年的亮点是商业秘密条款(新增惩罚性赔偿);
本次2022年的《反法草案》的重点之一就是数字经济时代的数据保护。
(1)本次修订的目的：
是为了建立健全统一大市场，维护统一的网络公平竞争制度。
(2)修订的特点：
对于数字经济时代下涌现的大量、新型的商业数据纠纷，频繁适用兜底条款并非长久之计，本次《反法草案》提供了更明确的保护规则和指引。
首先，将数字经济的公平竞争写进了总则，前所未有地提升了高度。
《反法草案》第4条作为原则性条款，首次将“健全数字经济公平竞争规则”纳入总则，并明确“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事不正当竞争行为”。
其次，明确了五种禁止的不正当竞争行为的类型。
现行反法的第12条被拆分成了《反法草案》第15、16条，《反法草案》将第15条作为网络不正当竞争行为类型的概括性条款，第16条-第20条详细定义了网络不正当竞争行为类型。
(1) 禁止流量劫持、不当干扰、恶意不兼容等行为
(2) 禁止不当排斥、妨碍他人合法产品/服务的接入和交易的行为
(3) 禁止不正当获取或者使用他人商业数据的行为
(4) 禁止不当利用算法，在交易上实施不合理的差别待遇/限制的行为
(5) 兜底条款
第三，《反法草案》第21条提炼出了不正当竞争行为的5大判断要素。
第二十一条 判断是否构成本法第十三条至第二十条规定的不正当竞争行为，可以综合考虑以下因素：
(一)对消费者、其他经营者合法权益以及社会公共利益的影响;
(二)是否采取强制、胁迫、欺诈等手段;
(三)是否违背行业惯例、商业伦理、商业道德;
(四)是否违背公平、合理、无歧视的原则;
(五)对技术创新、行业发展、网络生态的影响等。
某招聘网站诉某技术公司不正当竞争纠纷案，判决书中关键的一句话是：
“技术是中立的，任何企业不得为了自身利益而阻碍技术的进步”
(二)实践层面——设立数据局、数据交易所
由于数字经济时代下，数据已成为核心生产要素，流通交易是数据资源向数据资产转变、充分释放价值的必经之路。
首先，中共中央、国务院于2023年3月印发了《党和国家机构改革方案》，正式组建国家数据局，由国家发展和改革委员会管理，能够从国家层面推动数据基础设施的建设，数据基础制度建设以及数据资源的开发利用，弥补对数据的确权、定价、流通、交易方面的体系化制度设计和统筹谋划，推动数据市场的快速发展。
另外，2021年到2022年期间，全国范围内陆续设立了数据交易所，竞先抢滩数据交易新赛道。以上海数据交易所为例，它是在上海市人民政府指导下组建的准公共服务机构，围绕打造全球数据要素配置的重要枢纽节点的目标，体现规范确权、统一登记、集中清算、灵活交付“四个特征”，引领并培育发展“数商”新业态，为我国在2025年之前在数据要素市场化配置基础制度建设、数据要素流通规则建立等方面的探索作出重大贡献。
由此可以看出，为顺应数字时代的到来，国家从整体、长远视角统筹协调市场布局，促进市场制度产生并持续完善优化，顺应市场发展需求提供支撑保障，促进数畅其流、智尽其用。
三、新思考：数字经济时代下知识产权治理的应对
(一)立法层面
以反法的修订为例，反法修订时，社会还没有出现像ChatGPT这种有重大影响的技术。所以，修改的内容是对过去已经发生的争议进行了分类和法条跟进。但整体的感觉似乎还是针对静态的情况而修订的法律，静态提炼的法条很难应对未来动态的技术发展。
随着大数据时代的到来，我国的市场竞争格局仍在发生日新月异的变化，新兴技术层出不穷。以“ChatGPT”为例，我们知道它的功能很强大，在抓取数据后可以进行分析并进行一定的创作，进行具有一定独创性的创作。但这也带来了新的问题：
(1)这种广泛抓取的行为是否会侵犯到他人的商业秘密?
(2)这种广泛抓取的行为是否会涉及数据安全?
(3)更重要的是，ChatGPT在抓取数据后并非简单照搬照抄，而是对数据进行了处理，甚至还可以遵守著作权法的要求，进行文字的重新编辑，避开“查重”的比对!
届时，原著作权人如何维权就成为了一个新的问题：
(1)如何证明ChatGPT是抓取了自己的作品而进行了修改和编辑?
(2)它是否有权抓取数据?
与ChatGPT一样，元宇宙、NFT这类生成式人工智能对未来的法律的影响其实是巨大的。这些新兴技术引发的法律问题都在不断刺激着我们思考。
(二)实践层面
(1)如何在数字经济时代促进数据流通、数据交易，使数据资产的价值最大化成为了重中之重。
这个重任落在了现有数据交易场所和中介机构的身上。
(2)另一方面，完善数字争议多元化解决机制刻不容缓。实践中，已经有学者提出，建议在上海国际仲裁中心设立专门的数据争议解决仲裁庭、在法院中设立数据法庭等，以配合高效、妥善地处理数据交易等新型业务中出现的各类纠纷，最终推动我国的数字经济时代更好更快地发展。
应该说，数字经济时代对我国的知识产权保护提出了极高的要求。我们在推进数字经济与知识产权司法保护协调发展中，需要妥善解决数字经济发展背景下的知识产权保护问题，在注重维护数字经济安全、合规的同时，支持、鼓励以信息数据为基础的新业态、新模式、新经济发展。
让我们共同努力，一同迎接伟大的数字经济时代的到来。
《东方法学大讲堂》由上海市法学会特约供稿，专题统筹：秦前松。
责任编辑：楚予
