李建星
上海政法学院佘山特聘岗教授
主要研究领域：民商法、电子支付
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《民法典》第807条的建工价款优先受偿权一直受到社会的极大关注，而且也是学界的争议焦点。同时，《建工合同司法解释(一)》第35-42条，共8条对此进行了详细的规定。所以，希望借直播的机会跟各位交流一些个人的看法。
《民法典》第807条规定了，承包人针对没有获得支付的建工价款，享有优先受偿权。为什么法律要作出这样的规定?在我看来，理由至少包括了以下两项。
第一，激励承包人通过建造行为，至少保持了建设工程的价值。承包人通过建造行为，将劳务、材料等附着于建设工程， 从而确保建设工程的可用性。无论建造行为提升了建设工程的价值，还是仅是保持其价值，均有助于实现全体债权人的利益，理应同等对待。如果承包人因为无法得到充分激励，可能放弃保持价值的建造行为，进而影响整个建设工程的价值与可用性。建设工程的交换价值整体也会贬损，其他债权人的利益也得不到满足。
第二，防止承包人的建工价款落空。在发包人无法支付其全部债务的场合，一方面，承包人通过建造行为，至少保持了建设工程的价值;另一方面，抵押权人却可从中优先取偿。如此利益状况，显然有违诚信原则。而且，我国缺乏抵押权人对承包人的补偿机制。所以，优先受偿权优于抵押权和其他债权，就变得很有必要。另外，建工价款优先受偿权，还有法律平等对待的考量。根据《民法典》第783条，在承揽合同中，承揽人为完成工作成果，付出了劳动、材料等。在定作人未向承揽人支付报酬时，承揽人可以对完成的工作成果享有留置权。与之类似，承包人将劳动、材料等附着于建设工程。但是，因为建设工程属于不动产，承包人无法享有《民法典》第783条的留置权。所以，为了避免二者利益状态过于背离，有必要授予承包人优先受偿权。
之前落实建筑行业劳动报酬的政策考量，在现今的必要性已经大为降低。《国务院保障农民工工资支付条例》第23-37条，已经为建筑行业的劳动报酬支付，提供了工资保障金等相对周全的保障。而且，排除支付劳动报酬的政策考量，也不会影响到落实《民法典》第807条规范意旨。因为纵观《民法典》第807条与相关司法解释，仅有《建工合同司法解释(一)》第42条触及劳动者的利益衡量问题。
下一步，我们要看下什么情况下，承包人可以行使建工价款优先受偿权。
首先，行使的主体必须是符合资格的。一般而言，与发包人签订有效建工合同的承包人，通过建造行为，将劳务、材料等附着于建设工程，享有优先受偿权。
在实务上，针对无效建工合同的承包人是否享有优先受偿权，存在争议。个人认为，此类承包人可以行使优先受偿权。承包人通过实施建造行为，将劳务、材料等附着于建设工程中，与合同是否有效并无关联。更重要的是，国家对建工领域采取强力规制，导致大量合同被判定无效。基于避免承包人利益严重受损，增加发包人的道德风险，可以通过赋予无效施工合同承包人优先受偿权的方式，予以“找补”。
争议更大的是，分包人、实际施工人是否享有优先受偿权。《建工合同司法解释一》第35条的态度非常明确，将优先受偿权的主体限定在“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。个人认为，必须区分优先受偿权的享有者与行使者。分包人、实际施工人确实不能作为优先受偿权的享有者。因为分包人、实际施工人与发包人没有直接的合同关系。退一步讲，即便从不当得利的角度来看，分包人、实际施工人受到给付关系优先性的限制，也无法向发包人主张不当得利请求权。
但是，实际施工人依然有权代位行使优先受偿权。第一，不放宽主体范围至分包人、实际施工人，势必造成权利行使的不均衡。承包人对发包人享有抵押权等约定担保物权，分包人、实际施工人可将其作为《民法典》第535条规定的“从权利”，代位行使之。同理，优先受偿权作为法定担保物权，也是从权利，也应该纳入代位权的范围。第二，未支付建工价款的发包人，本就面临着被起诉的风险。由分包人、实际施工人代位行使权利，抑或由承包人直接主张，只是原告身份的不同，并未加重发包人的负担，恶化其法律地位。
除了行使主体必须符合资格外，还有什么存在较大分歧呢?在交易实践中，在经历竣工、验收、结算三个环节后，建工价款支付履行期方才届满。验收合格后，建工价款支付请求权按照合同的约定，具备可实现性。实践争议集中在建设工程尚未验收的场合，应如何确定建工价款支付请求权的可实现性?本文认为，应根据承包人是否完成建造行为，区别对待。依照承揽合同之原理，承揽人向定做人交付工作成果后，相应的物之风险、价金风险已移转给定做人。相对应，定做人应当在承揽人交付工作成果时，支付报酬。在建工合同中，承包人在完成建造行为后，可以直接向发包人交付建设工程，也可通过提交竣工验收申请报告等方式满足约定和法定的其他条件。随之，发包人负有验收的主义务。如果发包人拖延验收，或者故意造成验收不合格，都应自行承担建设工程的物之风险与价金风险，相应之，承包人的请求权具有可实现性。即便当事人明确约定价款支付以竣工验收为前提，承包人仍可根据《建工合同司法解释一》第27条，让请求权具备可实现性。
我们再来看，优先受偿权的范围有多大。
《建工合同司法解释一》第40条第1款将担保债权之范围限定在“依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定”，第2款排除两类款项，纳入优先受偿权的范围。第一类，发包人违约造成承包人的损失，包括了逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金。所谓承包人的预期利润，实际是属于承包人因为建工合同被解除，所受的违约损失。第二类，实现优先受偿权的费用，主要是指承包人依法变价建设工程以实现清偿，所支出的合理费用。但是，执行费用等共益性费用须被优先扣除，不在其中。二者区别对待的缘由是，共益性费用符合全部债权人的利益，且具有推进执行程序的功能，相反，其他实现费用仅是承包人为自身利益的支出。
优先受偿权的范围也不是绝对的。尤其是受到商品房消费者权利的影响。
作为整个建设工程的负担，优先受偿权无法通过登记实现公示。相应之，购买当中部分商品房的消费者，也不能通过登记簿，知悉整个建设工程存在优先受偿权的负担。商品房消费者根据《异议复议规定》第29条，可以在程序上，排除优先受偿权。所以，我们作为普通消费者，是可以比较安心地购买开发商建造的房屋的
为了避免严重影响承包人的权益，对于商品房消费者的限定也比较多。从法条上看，至少包括了，(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
最后，权利的实现，还需要一整套的程序措施。那么，承包人如何行使优先受偿权呢?
按照法律规定，有三种实现优先受偿权的有效方式。第一，就该建设工程折价抵偿;第二，通过强制执行变价实现;第三，在破产清算中行使优先受偿权。虽然司法解释没有明确规定变卖，并不构成法律漏洞，因为变卖实属拍卖的兜底程序。
承包人向发包人作出行使优先受偿权的表示，不是实现权利的有效方式。原因在于，与主张请求权、行使形成权不同，行使优先受偿权旨在实现法定担保物权，必须通过具有公示效果的方式。承包人行使权利的表示到达发包人，并不能启动实现担保物权的程序。
另外，承包人单独提起优先受偿权确认之诉，也无法实现优先受偿权。优先受偿权的确认之诉，既不体现出优先受偿权作为法定担保物权的支配性，也不会对建设工程进行变价，更加无法从中获得清偿。尤其是，承包人即便被确认享有优先受偿权，却不在破产清算程序中提出，仍不能获得优先清偿。
《东方法学大讲堂》由上海市法学会特约供稿，专题统筹：秦前松。
责任编辑：楚予
