葛江虬
消费者权益保护法研究会理事，复旦大学法学院副教授
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《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)第55条意图实现的制度功能主要有两个：第一，制裁功能。通过迫使实施欺诈行为并造成严重后果的商家支付高额的惩罚性赔偿金，来惩罚不法经营者;第二，威慑功能。通过上述手段，威慑潜在的不法经营者，预防类似的不法行为再度发生，净化市场环境。
既然明确了《消法》第55条第1款的制度功能，那么下一个问题就是：谁是该条款真正的“执行者”呢?
第一，不属于知假买假者的普通消费者基本没有启动惩罚性赔偿条款的动机。普通消费者在预防或识别欺诈行为方面投入的社会资源比较少，很难发现欺诈行为。即使发现有疑似欺诈行为，由于在证明上的信心不足，诉讼费用、律师费用等维权支出，以及担心商家的敌对与报复，普通消费者往往放弃启动法律程序。无法对损害消费者利益的行为形成必要的制裁，使法律责任的威慑力落空。
第二，完全由公权力机关担任执行者也不适合。原因主要包括：一是资源短缺。某些地区市场监督管理部门人手严重短缺，指望他们主动出击并不现实。二是动机不足。企业与政府往往有共同的目标和利益，如增加财政税收等，行政不作为或者滥用行政权力导致众多消费者利益受到损害的相关事件时有发生。
第三，知假买假者作为法律的执行人具有如下优势：其一，知假买假者为了查明欺诈行为，会主动投入一定的社会资源进行调查，而且投入的社会资源往往具有规模效应，降低了平均调查成本;其二，通过多次对不同经营者提起类似的诉讼，知假买假者的总净收益很大，从而有动机提起诉讼，才能构成对贩卖假货的经营者的威慑。
这些优势已被学者的实证定量研究数据证实。我发现，那些小额的，和生命健康密切相关的场景，提出索赔的往往是职业打假人，普通消费者活动的领域是像手机、电脑、汽车这些大额消费：不难理解，只有在这些消费场景获得的收益才足够给普通消费者带来维权动力。
既然我们肯定了职业打假人在实现《消法》第55条制度功能上的作用，那么如何以此出发，构建评价标准呢?我认为还是可以从威慑与制裁这两个功能入手。
从威慑角度说，按理来讲三倍于商品或服务售价的惩罚性赔偿，已经足以实现完全威慑目标。但由于普通消费者缺乏动力，实施欺诈行为的经营者被追究法律责任的概率(也就是“被追责率”)非常低，从而导致了法律的威慑力降低。在实践中影响消费者维权动力，进而影响被追责率的主要因素有二：一是欺诈行为的隐秘程度，二是相对于维权收益的维权成本。由此可见，经营者实施的某种类型的欺诈手段越隐秘，或者消费者的维权成本(相对于维权收益)越高，越应当支持知假买假者的惩罚性赔偿主张，来帮助制度目标的实现。
从制裁角度说，我们需要用一种更加实质化的视角看待违法行为的负外部性。具体到知假买假的语境，应当考察产品会不会损害不确定多数消费者的生命健康，或严重影响市场的正常秩序。对于前者而言，应根据经营者欺诈行为损害消费者人身权益的可能性、可能造成损害的程度，决定是否允许知假买假者介入;对于后者而言，应当衡量经营者违法收益与违法成本的比值——比值越大，欺诈行为的恶性便越大、越应受到法律的制裁。
我们一旦确定了这样的标准，就可以将之适用于实践中的那些案件。我这里做了三个类型，分别讨论是否应当支持职业打假人的三倍赔偿请求。
第一类我称其为“强威慑强制裁型”。这是指那些隐秘度高、消费者维权成本(相对于维权收益)高、造成不特定多数消费者人身损害可能性高，及损害竞争秩序程度高的欺诈行为，以销售假冒伪劣商品为代表。
由于其商品外形与真实商品难以区分，故欺诈行为隐秘程度较高，导致追责率较低，故从威慑功能角度出发，应当考虑借助知假买假者的力量。与此同时，假冒伪劣产品存在的质量瑕疵可能导致不确定多数消费者的人身损害后果，且生产假冒伪劣产品获利后，会对其他商家产生示范效应。基于分析制裁功能时所得出的评价标准，应视质量问题的严重程度，酌情许可知假买假者启动惩罚性赔偿条款。
第二类我称其为“强威慑弱制裁型”。这是指那些隐秘度高、消费者维权成本高、可能害及市场竞争秩序，但不会造成不特定多数消费者人身损害的欺诈行为。实践中大部分的“不实陈述”可归于此类。
虽然不实陈述不涉及商品或服务的品质，并不存在造成不特定消费者人身损害的可能性，但虚假或误导性信息的投放会在极大程度上提升欺诈行为的隐秘度，由此带来的竞争优势也会重挫诚实守信的竞争对手，从而对市场秩序造成负面影响。对不实陈述，应区分情节的严重程度予以分别处理。对于轻微的不实陈述，知假买假者的惩罚性赔偿主张不应得到支持。若经营者因欺诈行为已经受到高额行政处罚，则应倾向于否定知假买假者的主张。
第三类我称其为“弱威慑弱制裁型”。这是指那些隐秘度不高，也不会造成不特定多数消费者人身损害的欺诈行为。这种行为可能会对消费者的自由决策产生一定影响，但不会产生严重误导的效果。实践中的典型形态是“不规范的标识说明”。
不规范的标识说明在许多场合并不会引起消费者的关注，故虽然可能被定性为“欺诈行为”，但并不存在“隐蔽性”的问题，也没有维权成本远大于维权收益的问题，无须知假买假者实现威慑功能。从制裁功能出发的推理也能得出同样结论：在不规范的标识说明瑕疵场合，商品或服务既不会造成不特定多数消费者的人身损害，也不会严重破坏市场的正常竞争秩序，故不应当支持知假买假者的惩罚性赔偿请求。
最后我想说，知假买假问题现在正处于一个两难境地：左手边是各种伪劣产品，百姓的怒火指向无良的经营者，也指向不作为的行政机关;右手边是我国目前产业结构的艰难转型、整体经济脱虚向实的迫切需求，经营者——尤其是实体经济领域的创业者——需要更加宽松的市场环境。正因如此，知假买假者的面目时而天使，时而魔鬼，在每一个个案中所发挥的社会功能、带来的社会效应不尽相同。这无时无刻不在考验着我们法律人的智慧，需要我们在形式化操作背后建立常规化的功能主义思考，以统一的评价标准对不同交易场景予以区别评价。
《东方法学大讲堂》由上海市法学会特约供稿，专题统筹：秦前松。
责任编辑：楚予
